Pozitivism Juridic

2023 Autor: Noah Black | [email protected]. Modificat ultima dată: 2023-08-25 04:39

Acesta este un fișier din arhivele Enciclopediei de Filozofie din Stanford.

Pozitivism juridic

Publicat pentru prima dată pe 3 ianuarie 2003

Pozitivismul legal este teza conform căreia existența și conținutul dreptului depind de fapte sociale și nu de meritele sale. Juristul englez John Austin (1790-1859) a formulat-o astfel: „Existența dreptului este un lucru; meritul său și demerit alta. Fie că este sau nu este o anchetă; indiferent dacă acesta este sau nu conform cu un standard asumat, este o anchetă diferită. (1832, p. 157) Teza pozitivistă nu spune că meritele dreptului sunt neinteligibile, lipsite de importanță sau periferice filozofiei dreptului. Se spune că nu determină dacă există legi sau sisteme juridice. Dacă societatea are un sistem juridic depinde de prezența anumitor structuri de guvernare, nu de măsura în care satisface idealurile de justiție, democrație sau statul de drept. Ce legi sunt în vigoare în acest sistem depinde de standardele sociale pe care oficialii săi le recunosc ca fiind autoritare; de exemplu, acte normative, decizii judiciare sau obiceiuri sociale. Faptul că o politică ar fi justă, înțeleaptă, eficientă sau prudentă nu este niciodată un motiv suficient pentru a crede că este de fapt legea, iar faptul că este nedrept, neînțelept, ineficient sau imprudent nu este niciodată un motiv suficient pentru a se pune la îndoială. Potrivit pozitivismului, dreptul este o chestiune a ceea ce a fost pozitat (ordonat, hotărât, practicat, tolerat etc.); după cum am putea spune într-o idiomă mai modernă, pozitivismul este punctul de vedere că legea este o construcție socială. Austin a considerat că teza este „simplă și clară”. Deși este probabil punctul de vedere dominant printre filozofii de drept înclinați analitic,este, de asemenea, obiectul interpretărilor concurente, alături de critici și neînțelegeri persistente.

• 1. Dezvoltare și influență
• 2. Existența și sursele de drept
• 3. Principiile morale și limitele dreptului
• 4. Legea și meritele sale
• Bibliografie
• Alte resurse de internet
• Intrări conexe

1. Dezvoltare și influență

Pozitivismul juridic are o istorie lungă și o influență largă. Are antecedente în filosofia politică antică și este discutat, iar termenul însuși este introdus, în gândirea juridică și politică medievală (a se vedea Finnis 1996). Cu toate acestea, doctrina modernă nu datorează prea puțin acestor interdicții. Rădăcinile sale cele mai importante se află în filozofiile politice convenționaliste ale lui Hobbes și Hume, iar prima ei elaborare completă se datorează lui Jeremy Bentham (1748-1832) al cărui cont Austin l-a adoptat, modificat și popularizat. În mare parte din secolul următor, un amalgam al opiniilor lor, potrivit căruia legea este comanda unui suveran susținut de forță, a dominat pozitivismul legal și reflecția filosofică engleză despre drept. Cu toate acestea, la jumătatea secolului XX, această relatare își pierduse influența în rândul filosofilor juridici care lucrau. Accentul său pe instituțiile legislative a fost înlocuit cu un accent pe instituțiile de aplicare a legii, cum ar fi instanțele de judecată, iar insistența sa asupra rolului forței coercitive a dat loc teoriilor care subliniază caracterul sistematic și normativ al dreptului. Cei mai importanți arhitecți ai acestui pozitivism revizuit sunt juristul austriac Hans Kelsen (1881-1973) și cei doi figuri dominante din filosofia analitică a dreptului, HLA Hart (1907-92) și Joseph Raz, printre care există linii clare de influență, dar și contraste importante. Importanța pozitivismului juridic, însă, nu se limitează la filozofia dreptului. Poate fi văzut de-a lungul teoriei sociale, în special în operele lui Marx, Weber și Durkheim, precum și (deși aici fără să vrea) printre mulți avocați, inclusiv „realiștii legali” americani și majoritatea savanților feministi contemporani. Deși nu sunt de acord cu multe alte puncte, acești scriitori recunosc cu toții că legea este o problemă de fapt socială. Unele dintre ele sunt, este adevărat, incomode cu eticheta „pozitivism legal” și, prin urmare, speră să scape. Disconfortul lor este uneori produsul confuziei. Avocații folosesc adesea „pozitivist” în mod abuziv, pentru a condamna o doctrină formalistă conform căreia legea este întotdeauna clară și, oricât de inutilă sau greșită, trebuie aplicată riguros de către oficiali și ascultată de subiecți. Este îndoielnic că cineva a susținut vreodată această părere; dar este în orice caz fals, nu are nicio legătură cu pozitivismul juridic și este respins în mod expres de toți pozitivistii de frunte. Printre alfabetizarea filosofică poate interfera un alt, mai inteligibil, neînțelegere. Positivismul legal este asociat uneori cu doctrinele omonimice, dar independente, ale pozitivismului logic (sensul unei propoziții este modul său de verificare) sau al pozitivismului sociologic (fenomenele sociale pot fi studiate doar prin metodele științei naturale). Deși există legături istorice și, de asemenea, comunități ale temperamentului, printre aceste idei, ele sunt esențial diferite. Opinia că existența legii depinde de fapte sociale nu se bazează pe o anumită teză semantică și este compatibilă cu o serie de teorii despre modul în care se investighează fapte sociale, inclusiv relatările non-naturaliste. A spune că existența legii depinde de fapte și nu de meritele ei este o teză despre relația dintre legi, fapte și merite, și nu altfel o teză despre relata individuală. Prin urmare,cele mai tradiționale doctrine morale „drept naturale” - inclusiv credința într-o moralitate universală, obiectivă, bazată pe natura umană - nu contravin pozitivismului legal. Singurele teorii morale pozitiviste influente sunt părerile conform cărora normele morale sunt valabile numai dacă au o sursă în poruncile divine sau în convențiile sociale. Astfel de teiști și relativiști aplică moralității constrângerile pe care le consideră pozitivistii legali pentru drept.

2. Existența și sursele de drept

Fiecare societate umană are o formă de ordine socială, un mod de a marca și încuraja comportamentul aprobat, de a descuraja comportamentul dezaprobat și de a rezolva litigiile. Ce este atunci distinct de societățile cu sisteme juridice și, în cadrul acestor societăți, de dreptul lor? Înainte de a explora câteva răspunsuri pozitiviste, trebuie să subliniem că acestea nu sunt singurele întrebări demne de pus. În timp ce o înțelegere a naturii dreptului necesită o relatare a ceea ce face ca legea să fie distinctivă, ea necesită, de asemenea, o înțelegere a ceea ce are în comun cu alte forme de control social. Unii marxiști sunt pozitiviști cu privire la natura dreptului, insistând în același timp că caracteristicile sale distincte contează mai puțin decât rolul său în replicarea și facilitarea altor forme de dominare. (Deși alți marxiști nu sunt de acord: vezi Pashukanis). Ei consideră că natura specifică a legii aruncă puțină lumină preocupărilor lor primare. Dar cu greu se poate ști asta în avans; depinde de care este de fapt natura dreptului.

Potrivit lui Bentham și Austin, dreptul este un fenomen al unor mari societăți cu un suveran: o persoană sau un grup determinat, care au o putere de facto supremă și absolută - sunt ascultate de toți sau de majoritatea celorlalți, dar nu se supun ei înșiși în mod similar cu nimeni altcineva. Legile din acea societate sunt un subset al comenzilor suveranului: ordine generale care se aplică la clase de acțiuni și oameni și care sunt susținute de amenințarea cu forța sau „sancțiunea”. Această teorie imperativală este pozitivistă, pentru că identifică existența sistemelor juridice cu modele de comandă și ascultare care pot fi constatate fără a lua în considerare dacă suveranul are un drept moral de a guverna sau dacă poruncile sale sunt meritorii. Are alte două trăsături distinctive. Teoria este monistică: reprezintă toate legile ca având o singură formă, impunând obligații față de subiecții lor,deși nu asupra suveranului însuși. Imperativalistul recunoaște că puterea legislativă finală poate fi autolimitată sau limitată în exterior de ceea ce va tolera opinia publică și, de asemenea, că sistemele juridice conțin prevederi care nu sunt imperative (de exemplu, permisiuni, definiții etc.). Ei consideră însă că fac parte din materialul non-legal care este necesar și este parte a fiecărui sistem juridic. (Austin este un pic mai liberal în acest punct). Teoria este de asemenea reductivistă, deoarece susține că limbajul normativ folosit în descrierea și afirmarea legii - vorbirea de autoritate, drepturi, obligații și așa mai departe - poate fi analizat fără a rămâne în termeni non-normativi, în cele din urmă sub formă de concatenări a declarațiilor despre putere și ascultare. Imperativalistul recunoaște că puterea legislativă finală poate fi autolimitată sau limitată în exterior de ceea ce va tolera opinia publică și, de asemenea, că sistemele juridice conțin prevederi care nu sunt imperative (de exemplu, permisiuni, definiții etc.). Ei consideră însă că fac parte din materialul non-legal care este necesar și este parte a fiecărui sistem juridic. (Austin este un pic mai liberal în acest punct). Teoria este de asemenea reductivistă, deoarece susține că limbajul normativ folosit în descrierea și afirmarea legii - vorbirea de autoritate, drepturi, obligații și așa mai departe - poate fi analizat fără a rămâne în termeni non-normativi, în cele din urmă sub formă de concatenări a declarațiilor despre putere și ascultare. Imperativalistul recunoaște că puterea legislativă finală poate fi autolimitată sau limitată în exterior de ceea ce va tolera opinia publică și, de asemenea, că sistemele juridice conțin prevederi care nu sunt imperative (de exemplu, permisiuni, definiții etc.). Însă acestea consideră că fac parte din materialul care nu este legal necesar și este parte a fiecărui sistem juridic. (Austin este un pic mai liberal în acest punct). Teoria este de asemenea reductivistă, deoarece susține că limbajul normativ folosit în descrierea și afirmarea legii - vorbirea de autoritate, drepturi, obligații și așa mai departe - poate fi analizat fără a rămâne în termeni non-normativi, în cele din urmă sub formă de concatenări a declarațiilor despre putere și ascultare.și, de asemenea, că sistemele juridice conțin prevederi care nu sunt imperative (de exemplu, permisiuni, definiții etc.). Ei consideră însă că fac parte din materialul non-legal care este necesar și este parte a fiecărui sistem juridic. (Austin este un pic mai liberal în acest punct). Teoria este de asemenea reductivistă, deoarece susține că limbajul normativ folosit în descrierea și afirmarea legii - vorbirea de autoritate, drepturi, obligații și așa mai departe - poate fi analizat fără a rămâne în termeni non-normativi, în cele din urmă sub formă de concatenări a declarațiilor despre putere și ascultare.și, de asemenea, că sistemele juridice conțin prevederi care nu sunt imperative (de exemplu, permisiuni, definiții etc.). Ei consideră însă că fac parte din materialul non-legal care este necesar și este parte a fiecărui sistem juridic. (Austin este un pic mai liberal în acest punct). Teoria este de asemenea reductivistă, deoarece susține că limbajul normativ folosit în descrierea și afirmarea legii - vorbirea de autoritate, drepturi, obligații și așa mai departe - poate fi analizat fără a rămâne în termeni non-normativi, în cele din urmă sub formă de concatenări a declarațiilor despre putere și ascultare. Teoria este de asemenea reductivistă, deoarece susține că limbajul normativ folosit în descrierea și afirmarea legii - vorbirea de autoritate, drepturi, obligații și așa mai departe - poate fi analizat fără a rămâne în termeni non-normativi, în cele din urmă sub formă de concatenări a declarațiilor despre putere și ascultare. Teoria este de asemenea reductivistă, deoarece susține că limbajul normativ folosit în descrierea și afirmarea legii - vorbirea de autoritate, drepturi, obligații și așa mai departe - poate fi analizat fără a rămâne în termeni non-normativi, în cele din urmă sub formă de concatenări a declarațiilor despre putere și ascultare.

Teoriile imperativului sunt acum fără influență în filozofia juridică (dar vezi Ladenson și Morison). Ceea ce supraviețuiește perspectivei lor este ideea că teoria juridică trebuie să fie în sfârșit înrădăcinată într-o relatare a sistemului politic, o perspectivă care a fost împărtășită de toți principalii pozitiviști, cu excepția lui Kelsen. Concepția lor particulară a unei societăți sub un comandant suveran este totuși prietenoasă (cu excepția Foucauldienilor, care în mod ciudat iau această relicvă drept tipul ideal al ceea ce ei numesc „putere juridică”). Este clar că în societățile complexe nu poate fi nimeni care să aibă toate atributele suveranității, căci autoritatea finală poate fi împărțită între organe și poate fi ea însăși limitată de lege. Mai mult, chiar dacă „suveranitatea” nu este folosită în sensul său juridic, este totuși un concept normativ. Un legiuitor este cel care are autoritatea de a face legi,și nu doar pe cineva cu o mare putere socială și este îndoielnic că „obiceiurile de ascultare” reprezintă o reducere a candidatului pentru explicarea autorității. Ascultarea este un concept normativ. Pentru a o distinge de conformitatea coincidentală, avem nevoie de ceva precum ideea subiecților orientați sau îndrumați de comenzi. Explicarea acestui fapt ne va îndepărta de noțiunile bazate pe putere cu care pozitivismul clasic spera să funcționeze. Relatarea imperativaliștilor de obligație este, de asemenea, supusă obiecțiilor decisive (Hart, 1994, pp. 26-78; și Hacker). Tratarea tuturor legilor ca comenzi ascunde diferențe importante în funcțiile lor sociale, în modul în care operează în raționamentul practic și în tipul de justificări pentru care sunt responsabili. De exemplu, legile care conferă puterea de a se căsători nu comandă nimic; ei nu obligă oamenii să se căsătorească,sau chiar să se căsătorească conform formalităților prescrise. Nici reductivismul nu este mai plauzibil aici: vorbim de obligații legale atunci când nu există probabilitatea aplicării sancțiunilor și atunci când nu există prevederi pentru sancțiuni (ca în sarcina celor mai înalte instanțe de a aplica legea). Mai mult, considerăm că existența obligațiilor legale este un motiv pentru impunerea de sancțiuni, nu doar o consecință a acesteia.

Hans Kelsen păstrează monismul imperativaliștilor, dar abandonează reductivismul lor. În opinia sa, dreptul se caracterizează printr-o formă de bază și o normă de bază. Forma fiecărei legi este cea a unui ordin condiționat, îndreptat către instanțele de judecată, de a aplica sancțiuni dacă se îndeplinește un anumit comportament („delictul”). În această privință, legea este un sistem indirect de orientare: nu le spune subiecților ce trebuie să facă; acesta le spune oficialilor ce să le facă subiecților săi în anumite condiții. Astfel, ceea ce considerăm în mod obișnuit drept datoria legală de a nu fura este pentru Kelsen doar o corelație logică a normei primare care prevede o sancțiune pentru furt (1945, p. 61). Obiecțiile privind monismul imperativ se aplică și acestei versiuni mai sofisticate: reducerea lipsește fapte importante, cum ar fi punctul de a interzice furtul. (Instanțele nu sunt indiferente între ele,pe de o parte, oamenii nu fură și, pe de altă parte, fură și suferă sancțiunile.) Dar, într-o privință, teoria sancțiunii condiționale este într-o formă mai proastă decât imperativalismul, pentru că nu are o modalitate principială de a stabili asupra delictului ca condiția de definire a datoriei sancțiunii - aceasta nu este decât una dintre un număr mare de condiții antecedente relevante, inclusiv capacitatea juridică a infractorului, competența judecătorului, constituționalitatea infracțiunii și altele. Care dintre toate acestea este conținutul unei datorii legale?pentru că nu are nicio modalitate principială de a stabili asupra delictului drept condiția definitorie a obligației sancțiunii - aceasta nu este decât una dintre un număr mare de condiții antecedente relevante, inclusiv capacitatea juridică a infractorului, competența judecătorului, constituționalitatea infracțiunii și așa mai departe. Care dintre toate acestea este conținutul unei datorii legale?pentru că nu are nicio modalitate de principiu de a stabili asupra delictului drept condiția definitorie a obligației sancțiunii - aceasta nu este decât una dintre un număr mare de condiții antecedente relevante, inclusiv capacitatea juridică a infractorului, competența judecătorului, constituționalitatea infracțiunii și așa mai departe. Care dintre toate acestea este conținutul unei datorii legale?

Cea mai importantă contribuție a lui Kelsen constă în atacul său asupra reductivismului și a doctrinei sale despre „norma de bază”. El susține că legea este normativă și trebuie înțeleasă ca atare. Might nu face dreptate - nici măcar drept legal - așa că filozofia dreptului trebuie să explice faptul că legea este luată pentru a impune obligații subiecților săi. Mai mult, legea este un sistem normativ: „Legea nu este, cum se spune uneori, o regulă. Este un set de reguli care au genul de unitate pe care o înțelegem printr-un sistem”(1945, p. 3). Pentru imperativaliști, unitatea unui sistem juridic constă în faptul că toate legile sale sunt comandate de un singur suveran. Pentru Kelsen, aceasta constă în faptul că toate sunt legături dintr-un singur lanț de autoritate. De exemplu, un statut este legal valid deoarece este creat de o corporație care exercită în mod legal competențele care i-au fost conferite de legiuitor,care conferă aceste puteri într-o manieră prevăzută de constituție, care a fost ea însăși creată într-un mod asigurat de o constituție anterioară. Dar despre prima constituție, istoric vorbind? Autoritatea sa, spune Kelsen, este „presupusă”. Condiția pentru interpretarea oricărei norme legale ca fiind obligatorie este ca prima constituție să fie validată de următoarea „normă de bază:„ „Constituția inițială trebuie respectată.” Acum, norma de bază nu poate fi o normă juridică - nu putem explica pe deplin caracterul obligatoriu al legii prin raportarea la mai multe legi. Nici nu poate fi un fapt social, pentru că Kelsen susține că motivul validității unei norme trebuie să fie întotdeauna o altă normă - nu ar trebui. Rezultă, apoi, că un sistem juridic trebuie să constea din norme până la capăt. Se plasează într-o ipotetică,norma transcendentală care este condiția inteligibilității oricărei (și tuturor) altor norme ca fiind obligatorie. Pentru a „presupune” această normă de bază nu este să o susținem ca fiind bună sau justă - resupunerea este doar o poziție cognitivă - ci este, consideră Kelsen, precondiția necesară pentru un cont de drept nereductivist ca sistem normativ.

Există multe dificultăți în acest sens, nu cel mai important este faptul că, dacă suntem dispuși să tolerăm norma de bază ca soluție, nu este clar de ce am crezut că există o problemă în primul rând. Nu se poate spune atât că norma de bază este norma care presupune validarea tuturor normelor inferioare, cât și că o normă inferioară face parte din sistemul juridic numai dacă este conectată printr-un lanț de validitate la norma de bază. Avem nevoie de un drum în cerc. Mai mult, atrage limitele sistemelor juridice incorect. Constituția canadiană din 1982 a fost creată în mod legal printr-un act al Parlamentului Regatului Unit și, pe această bază, dreptul canadian și dreptul englez ar trebui să fie părți ale unui sistem juridic unic, înrădăcinate într-o singură normă de bază: „(prima) constituție a Regatului Unit trebuie să fie ascultat.“Cu toate acestea, nicio lege engleză nu este obligatorie în Canada,și o presupusă abrogare a Legii Constituției de către Marea Britanie ar fi fără efect legal în Canada.

Dacă legea nu poate fi în ultimă instanță întemeiată în vigoare sau în drept sau într-o normă presupusă, ce anume ține autoritatea sa? Cea mai influentă soluție este acum HLA Hart's. Soluția sa seamănă cu cea a lui Kelsen în accentul său pe fundamentele normative ale sistemelor juridice, dar Hart respinge părerea transcendentalistă a lui Kelsen asupra autorității, în favoarea celei empirice, weberiene. Pentru Hart, autoritatea legii este socială. Criteriul final al validității într-un sistem juridic nu este nici o normă juridică și nici o normă presupusă, ci o regulă socială care există doar pentru că este practicată de fapt. În cele din urmă, legea se bazează pe obiceiuri: obiceiurile despre cine va avea autoritatea de a decide litigiile, ceea ce vor trata drept motive obligatorii pentru decizie, adică ca surse de drept și modul în care se pot schimba obiceiurile. Dintre aceste trei „reguli secundare”, așa cum le numește Hart,regula de recunoaștere care determină sursa este cea mai importantă, deoarece specifică criteriile finale de validitate în sistemul juridic. Există doar pentru că este practicată de oficiali și nu numai regula de recunoaștere (sau regulile) este cea care explică cel mai bine practica lor, ci este o regulă la care apelează de fapt în argumente cu privire la ce standarde sunt obligate să aplice. Prin urmare, contul lui Hart este convenționalist (vezi Marmor și Coleman, 2001): regulile juridice finale sunt norme sociale, deși nu sunt nici produsul unui acord expres, nici măcar convenții în sensul Schelling-Lewis (vezi Green 1999). Astfel, și pentru Hart, sistemul juridic este norme până la capăt, dar la baza lui se află o normă socială care are genul de forță normativă pe care obiceiurile o au. Este o regularitate a comportamentului față de care oficialii iau „punctul intern de vedere:”Îl folosesc ca standard pentru ghidarea și evaluarea comportamentului propriu și al celorlalți, iar această utilizare este afișată în conduita și vorbirea lor, inclusiv recurgerea la diverse forme de presiune socială pentru a sprijini regula și aplicarea gata a termenilor normativi, precum ca „datorie” și „obligație” atunci când îl invocați.

O caracteristică importantă a contului lui Hart este că regula recunoașterii este un obicei oficial și nu un standard împărtășit neapărat de comunitatea mai largă. Dacă imaginea imperativaliștilor asupra sistemului politic era o putere piramidală, Hart's seamănă mai mult cu birocrația rațională a lui Weber. Dreptul este în mod normal o întreprindere tehnică, caracterizată printr-o diviziune a muncii. Prin urmare, contribuția subiecților obișnuiți la existența legii nu poate fi mai mult decât respectarea pasivă. Astfel, condițiile necesare și suficiente ale lui Hart pentru existența unui sistem juridic sunt acela că „acele reguli de comportament valabile în conformitate cu criteriile de valabilitate ale sistemului trebuie să fie în general respectate,și… normele sale de recunoaștere care specifică criteriile de validitate juridică și regulile sale de schimbare și de adjudecare trebuie să fie efectiv acceptate ca standarde publice comune de comportament oficial de către funcționarii săi”(1994, p. 116). Și această diviziune a muncii nu este un fapt normativ neutru legii; este încărcat politic, deoarece stabilește posibilitatea ca legea să devină îndepărtată de viața unei societăți, un pericol la care Hart este alertat acut (1994, p. 117; cf. Waldron).

Deși Hart introduce regula recunoașterii printr-o antropologie speculativă a modului în care ar putea apărea ca răspuns la anumite deficiențe într-o ordine socială obișnuită, el nu este angajat în opinia că legea este o realizare culturală. Dimpotrivă, ideea că ordinea juridică este întotdeauna un lucru bun și că societățile fără aceasta sunt deficitare, este un element familiar al multor opinii anti-pozitiviste, începând cu critica lui Henry Maine față de Austin, pe motiv că teoria sa nu s-ar aplica la anumite sate indiene. Obiecția cuprinde eroarea pe care încearcă să o evite. Presupune imperialist că este întotdeauna un lucru rău să lipsească legea și apoi face o inferență amețitoare din ceea ce ar trebui să fie: dacă este bine să ai drept, atunci fiecare societate trebuie să o aibă, iar conceptul de drept trebuie să fie ajustat pentru a arăta că o face. Dacă cineva consideră că legea este un lucru minunat, cineva va fi tentat de un concept foarte larg al dreptului, pentru că ar părea impropriu să-i impunem pe alții să lipsească. Pozitivismul pur și simplu eliberează hamul. Legea este o formă distinctivă a ordinii politice, nu o realizare morală și dacă este necesar sau chiar util depinde în întregime de conținutul și contextul său. Societățile fără lege pot fi perfect adaptate mediilor lor, lipsind nimic.nu lipsește nimic.nu lipsește nimic.

Un raport pozitivist al existenței și conținutului dreptului, de-a lungul oricăreia dintre liniile de mai sus, oferă o teorie a validității dreptului într-unul dintre cele două sensuri principale ale acelui termen (vezi Harris, p. 107-111). Kelsen spune că validitatea este modul specific de existență al unei norme. O căsătorie nevalidă nu este un tip special de căsătorie care are proprietatea invalidității; nu este deloc o căsătorie. În acest sens, o lege valabilă este una valabilă sistemic în jurisdicție - face parte din sistemul juridic. Aceasta este întrebarea la care răspund pozitivii prin raportare la surse sociale. Este distinctă de ideea de validitate ca proprietate morală, adică o justificare temeinică a respectării normei. Pentru pozitivist, acest lucru depinde de meritele sale. Un indiciu că aceste simțuri diferă este că se poate ști că o societate are un sistem juridic,și să știți care sunt legile sale, fără să aveți idee dacă sunt justificate moral. De exemplu, se poate ști că legea din Atena antică includea pedeapsa ostracismului fără să știe dacă aceasta era justificată, deoarece nu se știe suficient de multe despre efectele sale, despre contextul social, etc.

Niciun pozitivist legal nu susține că validitatea sistemică a dreptului își stabilește validitatea morală, adică că ar trebui să fie ascultată de subiecți sau aplicată de judecători. Chiar și Hobbes, căruia i se atribuie uneori această părere, a cerut ca legea să poată păstra pacea, nereușind căreia nu îi datorăm nimic. Bentham și Austin, în calitate de utilitari, consideră că astfel de întrebări pornesc întotdeauna consecințele și ambele recunosc că, prin urmare, uneori, pe deplin se justifică neascultarea. Kelsen insistă asupra faptului că „Știința dreptului nu prevede că cineva ar trebui să se supună comenzilor creatorului constituției” (1967, p. 204). Hart consideră că există doar o datorie prima facie de a se supune, întemeiată și astfel limitată de corectitudine - deci nu există obligația legilor nedrepte sau inutile (Hart 1955). Raz merge mai departe, argumentând că nu existănici măcar o datorie prima facie de a se supune legii, nici măcar într-o stare dreaptă (Raz 1979, p. 233-49). Acuzatia ciudata pe care pozitivistii cred ca legea trebuie mereu respectata este fara fundament. Opinia lui Hart este că o dependență învechită în fața legii se compune mai ușor cu teoriile care o îmbracă cu idealuri morale, permițând „o supraevaluare enormă a importanței faptului că se poate spune că o regulă este un stat de drept valabil, ca și cum aceasta, odată declarată, era concludentă cu întrebarea morală finală: „Nu trebuie respectată această lege?” (Hart 1958, p. 75). Opinia proprie este aceea că, o dependență învechită față de drept, se compune mai ușor cu teoriile care o îmbracă cu idealuri morale, permițând „o supraevaluare enormă a importanței faptului că se poate spune că o regulă este un stat de drept valabil, ca și cum aceasta, odată declarată, era concludentă cu întrebarea morală finală: „Nu trebuie respectată această lege?” (Hart 1958, p. 75). Opinia proprie este aceea că, o dependență învechită față de drept, se compune mai ușor cu teoriile care o îmbracă cu idealuri morale, permițând „o supraevaluare enormă a importanței faptului că se poate spune că o regulă este un stat de drept valabil, ca și cum aceasta, odată declarată, era concludentă cu întrebarea morală finală: „Nu trebuie respectată această lege?” (Hart 1958, p. 75).

3. Principiile morale și limitele dreptului

Cele mai influente critici ale pozitivismului legal decurg toate, într-un fel sau altul, din suspiciunea că nu reușește să dea moralitatea cuvenită. O teorie care insistă asupra facticității dreptului pare să contribuie puțin la înțelegerea noastră că legea are funcții importante în a face viața umană să meargă bine, că statul de drept este un ideal prețuit și că limbajul și practica dreptului sunt foarte moralizate. În consecință, criticii pozitivismului susțin că cele mai importante trăsături ale dreptului nu se regăsesc în caracterul său bazat pe sursă, ci în capacitatea legii de a promova binele comun, de a asigura drepturile omului sau de a guverna cu integritate. (Este un fapt curios despre teoriile anti-pozitiviste care, deși toate insistă asupra naturii morale a dreptului, fără excepție, ele consideră că natura sa morală este ceva bun. Ideea potrivit căreia legea poate fi chiar problematică din punct de vedere moral nu pare să le fi apărut.)

Este fără îndoială că considerațiile morale și politice se bazează pe filozofia juridică. După cum spune Finnis, motivele pe care le avem pentru stabilirea, menținerea sau reformarea legii includ motive morale, iar aceste motive ne modelează conceptele juridice (p. 204). Dar ce concepte? Odată ce cineva recunoaște, așa cum face Finnis, că existența și conținutul dreptului pot fi identificate fără a apela la argumentul moral și că „dreptul uman este artefact și artificiu; și nu o concluzie din premisele morale”(p. 205) aparatul tomistic pe care încearcă să-l resusciteze este în mare măsură irelevant pentru adevărul pozitivismului legal. Acest lucru afectează și criticile lui Lon Fuller față de Hart (Fuller, 1958 și 1969). În afară de unele afirmații confuze despre adjudecare, Fuller are două puncte principale. În primul rând, consideră că nu este suficient ca un sistem juridic să se bazeze pe regulile sociale obișnuite,întrucât legea nu a putut ghida comportamentul fără a fi, de asemenea, cel puțin minim clară, consecventă, publică, potențială și așa mai departe - adică fără a prezenta într-un anumit grad acele virtuți numite colectiv „statul de drept”. Este suficient să observăm că acest lucru este perfect în concordanță cu legea bazată pe sursă. Chiar dacă proprietățile morale au fost identice cu aceste proprietăți de regulă, au făcut-o în virtutea caracterului lor de regulă și nu a caracterului lor legiuitor. Orice virtuți care apar sau care urmează din practici clare, consecvente, potențiale și deschise pot fi găsite nu numai în drept, ci în toate celelalte practici sociale cu aceste caracteristici, inclusiv morala obișnuită și pozitivă. Iar aceste virtuți sunt minore: nu se poate spune puțin în favoarea unei perspective clare, consecvente,sistem de segregare rasială administrat și public imparțial, de exemplu. A doua îngrijorare a lui Fuller este că, dacă legea este o chestiune de fapt, atunci nu suntem fără explicații despre datoria de a ne supune. El se întreabă cu grijă cum „o bază de date amorală numită lege ar putea avea calitatea particulară de a crea o obligație de a o supune” (Fuller, 1958). O posibilitate pe care o neglijează este că nu. Faptul că legea pretinde să oblige este, desigur, o chestiune diferită și este susceptibilă la alte explicații (Green 2001). Dar chiar dacă Fuller are dreptate în presupunerea sa neelucidată, „calitatea deosebită” a cărei existență se îndoiește este o trăsătură familiară a multor practici morale. Comparați promisiunile: dacă o societate are o practică de a promite și ceea ce cineva a promis că va face, sunt chestiuni de fapt social. Totuși promițătorul creează obligații morale de performanță sau compensații. Într-adevăr, o „bază amorală” poate figura, împreună cu alte premise, într-un argument solid pentru concluziile morale.

Deși opiniile lui Finnis și Fuller sunt astfel compatibile cu teza pozitivistă, nu se poate spune același lucru despre lucrările importante ale lui Ronald Dworkin (Dworkin 1978 și 1986). Cel mai important critic al pozitivismului respinge teoria la toate nivelurile imaginabile. El neagă că poate exista vreo teorie generală a existenței și conținutului dreptului; el neagă că teoriile locale ale unor sisteme juridice particulare pot identifica legea fără a recurge la meritele sale și el respinge întregul accent instituțional al pozitivismului. O teorie a dreptului este pentru Dworkin o teorie a modului în care ar trebui să fie decise cazurile și care începe, nu cu un raport al organizării politice, ci cu un ideal abstract care reglementează condițiile în care guvernele pot folosi forța coercitivă asupra subiecților lor. Forța trebuie să fie dislocată, susține el, în conformitate cu principiile stabilite în avans. O societate are un sistem juridic numai atunci când și în măsura în care respectă acest ideal, iar legea sa este ansamblul tuturor considerațiilor potrivit cărora instanțele unei astfel de societăți ar fi justificate moral în aplicarea, indiferent dacă sunt considerate sau nu aceste considerente de orice sursă. Pentru a identifica legea unei societăți date, trebuie să ne implicăm în argumente morale și politice, deoarece legea este indiferent de cerințele care sunt în concordanță cu o interpretare a practicilor sale legale (sub rezerva unei condiții de prag adecvat) care le arată că sunt cel mai bine justificate în lumina a idealului animator. Pe lângă aceste considerente filozofice, Dworkin invocă două trăsături ale fenomenologiei judecării, așa cum o vede. El găsește controverse profunde în rândul avocaților și judecătorilor cu privire la modul în care ar trebui să se decidă cazurile importante,și el găsește diversitate în considerațiile pe care le consideră relevante pentru a le decide. Controversele îi sugerează că legea nu se poate baza pe un consens oficial, iar diversitatea sugerează că nu există o regulă socială unică care să valideze toate motivele relevante, morale și non-morale, pentru deciziile judiciare.

Argumentele bogate și complexe ale lui Dworkin au atras diferite rânduri de răspuns din partea pozitivilor. Un răspuns neagă relevanța afirmațiilor fenomenologice. Controversa este o chestiune de grad, iar o sumă care învinge consensul nu este dovedită prin existența unui argument contradictorial în instanțele înalte sau într-adevăr în orice instanțe. La fel de importantă este o gamă largă de drepturi soluționate care generează puține îndoieli și care orientează viața socială în afara sălii de judecată. În ceea ce privește argumentul diversității, departe de a fi o refutare a pozitivismului, aceasta este o legătură a acestuia. Pozitivismul identifică legea, nu cu toate motivele valabile de decizie, ci doar cu subsetul bazat pe sursă. Nu face parte din afirmația pozitivistă faptul că regula recunoașterii ne spune cum să decidem cazurile sau chiar ne spune toate motivele relevante ale deciziei. Pozitivistii acceptă faptul că considerentele morale, politice sau economice funcționează corespunzător în unele decizii legale, la fel cum sunt cele lingvistice sau logice. Modus ponens ține în instanță la fel de mult ca afară, dar nu pentru că a fost adoptat de legiuitor sau decis de judecători, iar faptul că nu există o regulă socială care să valideze atât modus ponens, cât și Legea municipalităților este adevărată, dar irelevantă. Autoritatea principiilor logicii (sau moralei) nu este ceva explicabil prin filosofia juridică; autoritatea actelor Parlamentului trebuie să fie; iar contabilizarea diferenței este o sarcină centrală a filozofiei dreptului.dar nu pentru că a fost adoptat de legiuitor sau decis de judecători, iar faptul că nu există o regulă socială care să valideze atât modus ponens, cât și Legea municipalităților, este adevărată, dar irelevantă. Autoritatea principiilor logicii (sau moralei) nu este ceva explicabil prin filosofia juridică; autoritatea actelor Parlamentului trebuie să fie; iar contabilizarea diferenței este o sarcină centrală a filozofiei dreptului.dar nu pentru că a fost adoptat de legiuitor sau decis de judecători, iar faptul că nu există o regulă socială care să valideze atât modus ponens, cât și Legea municipalităților, este adevărată, dar irelevantă. Autoritatea principiilor logicii (sau moralei) nu este ceva explicabil prin filosofia juridică; autoritatea actelor Parlamentului trebuie să fie; iar contabilizarea diferenței este o sarcină centrală a filozofiei dreptului.

Alți pozitiviști răspund diferit la punctele fenomenologice ale lui Dworkin, acceptând relevanța lor, dar modificând teoria pentru a le acomoda. Așa-numiții „pozitiviști incluzivi” (de exemplu, Waluchow (cărora le este datorat termenul), Coleman, Soper și Lyons) susțin că considerațiile bazate pe merit pot fi într-adevăr parte a legii, dacă acestea sunt făcute explicit sau implicit de către considerente bazate pe sursă. De exemplu, Constituția Canada autorizează în mod explicit încălcarea drepturilor Cartei, „remedierea pe care instanța o consideră adecvată și justă în circumstanțe”. Pentru a stabili care sunt căile de atac valabile din punct de vedere juridic, judecătorilor li se spune în mod expres să țină seama de moralitatea lor. Și judecătorii pot dezvolta o practică hotărâtă de a face acest lucru, indiferent dacă este sau nu solicitat de vreo lege;poate deveni o practică obișnuită în anumite tipuri de cazuri. Referirea la principii morale poate fi implicită și în rețeaua dreptului făcut de judecători, de exemplu în principiul dreptului comun pentru care nimeni nu ar trebui să profite de propriile sale infracțiuni. Astfel de considerente morale, susțin inclusivști, fac parte din lege, deoarece sursele o fac, și, prin urmare, Dworkin are dreptate că existența și conținutul dreptului se bazează pe meritele sale și greșesc doar în explicația sa despre acest fapt. Valabilitatea juridică depinde de moralitate, nu din cauza consecințelor interpretative ale unor idei cu privire la modul în care guvernul poate folosi forța, ci pentru că acesta este unul dintre lucrurile care pot fi recunoscute în mod obișnuit ca un determinant final al validității juridice. Sursele fac relevante meritele.de exemplu, în principiul dreptului comun, nimeni nu ar trebui să profite de propriile sale infracțiuni. Astfel de considerații morale, susțin inclusivști, fac parte din lege, deoarece sursele o fac și astfel Dworkin are dreptate că existența și conținutul dreptului se bazează pe meritele sale și greșesc doar în explicația sa despre acest fapt. Valabilitatea juridică depinde de moralitate, nu din cauza consecințelor interpretative ale unor idei cu privire la modul în care guvernul poate folosi forța, ci pentru că acesta este unul dintre lucrurile care pot fi recunoscute în mod obișnuit ca un determinant final al validității juridice. Sursele fac relevante meritele.de exemplu, în principiul dreptului comun, nimeni nu ar trebui să profite de propriile sale infracțiuni. Astfel de considerații morale, susțin inclusivști, fac parte din lege, deoarece sursele o fac și astfel Dworkin are dreptate că existența și conținutul dreptului se bazează pe meritele sale și greșesc doar în explicația sa despre acest fapt. Valabilitatea juridică depinde de moralitate, nu din cauza consecințelor interpretative ale unor idei cu privire la modul în care guvernul poate folosi forța, ci pentru că acesta este unul dintre lucrurile care pot fi recunoscute în mod obișnuit ca un determinant final al validității juridice. Sursele fac relevante meritele.și, prin urmare, Dworkin are dreptate că existența și conținutul legii se bazează pe meritele sale și greșit numai în explicația sa despre acest fapt. Valabilitatea juridică depinde de moralitate, nu din cauza consecințelor interpretative ale unor idei cu privire la modul în care guvernul poate folosi forța, ci pentru că acesta este unul dintre lucrurile care pot fi recunoscute în mod obișnuit ca un determinant final al validității juridice. Sursele fac relevante meritele.și, prin urmare, Dworkin are dreptate că existența și conținutul legii se bazează pe meritele sale și greșit numai în explicația sa despre acest fapt. Valabilitatea juridică depinde de moralitate, nu din cauza consecințelor interpretative ale unor idei cu privire la modul în care guvernul poate folosi forța, ci pentru că acesta este unul dintre lucrurile care pot fi recunoscute în mod obișnuit ca un determinant final al validității juridice. Sursele fac relevante meritele.

Pentru a înțelege și evalua acest răspuns, sunt necesare câteva clarificări preliminare. În primul rând, nu este plauzibil să se susțină că fondul este relevant pentru o decizie judiciară numai atunci când sursele o fac. Ar fi ciudat să credem că justiția este un motiv de decizie doar pentru că o sursă îndreaptă un oficial să decidă în mod corect. Este vorba de natura justiției că ea poartă în mod corespunzător anumite controverse. În deciziile legale, în special cele importante, sunt prezente considerații morale și politice ale propriei lor autorități; nu au nevoie de surse care să le propulseze în acțiune. Dimpotrivă, ne așteptăm să vedem un statut sursă, o decizie sau o convenție, când judecătorii sunt constrânși să nu apeleze direct la fond. În al doilea rând, faptul că există un limbaj moral în deciziile judiciare nu stabilește prezența unor teste morale pentru drept,căci sursele vin în diferite aspecte. Ceea ce sună ca un raționament moral în instanțe este uneori un raționament bazat pe sursă. De exemplu, atunci când Curtea Supremă a Canadei spune că o publicație este „obscenă” penal doar dacă este dăunătoare, nu aplică principiul daunării lui JS Mill, pentru că ceea ce înseamnă această instanță prin „dăunător” este că este considerată de comunitate ca degradant sau intolerabil. Acestea sunt chestiuni bazate pe sursă, nu morale. Acesta este doar unul dintre numeroasele apeluri la moralitatea pozitivă, adică la obiceiurile morale practicate de o societate dată și nimeni nu neagă că moralitatea pozitivă poate fi o sursă de drept. Mai mult, este important să ne amintim că legea este dinamică și că chiar și o decizie care aplică moralitatea în sine devine o sursă de drept, în primă instanță pentru părți și, eventual, și pentru alții. Peste orar,prin doctrina precedentului unde există sau prin apariția treptată a unei convenții interpretative în care nu, acest lucru dă o margine faptică termenilor normativi. Astfel, dacă o instanță decide că daunele bănești nu sunt în unele cazuri un „remediu just”, atunci acest fapt se va alătura cu alții pentru a stabili ce înseamnă „justiție” în aceste scopuri. Acest proces poate în cele din urmă să îndepărteze conceptele legale de analogii lor morale (astfel, „omorul” legal poate să nu necesite nicio intenție de a ucide, „vina” legală, nici o vinovăție morală, un remediu „echitabil” poate fi vădit nedrept, etc.)dacă o instanță decide că, în unele cazuri, daunele bănești nu reprezintă un „remediu just”, acest fapt se va alătura cu alții pentru a stabili ce înseamnă „justiție” în aceste scopuri. Acest proces poate în cele din urmă să îndepărteze conceptele legale de analogii lor morale (astfel, „omorul” legal poate să nu necesite nicio intenție de a ucide, „vina” legală, nici o vinovăție morală, un remediu „echitabil” poate fi vădit nedrept, etc.)dacă o instanță decide că, în unele cazuri, daunele bănești nu reprezintă un „remediu just”, acest fapt se va alătura cu alții pentru a stabili ce înseamnă „justiție” în aceste scopuri. Acest proces poate în cele din urmă să îndepărteze conceptele legale de analogii lor morale (astfel, „omorul” legal poate să nu necesite nicio intenție de a ucide, „vina” legală, nici o vinovăție morală, un remediu „echitabil” poate fi vădit nedrept, etc.)

Cu toate acestea, ținând cont de aceste complicații, rămâne, în mod incontestabil, o mulțime de raționamente morale în judecată. De multe ori instanțele sunt chemate să decidă ce ar fi rezonabil, corect, corect, crud, etc., prin cerința explicită sau implicită a statutului sau a dreptului comun sau pentru că acesta este singurul mod adecvat sau inteligibil de a decide. Hart consideră că acest lucru se întâmplă în mod preeminent în cazuri dificile în care, din cauza nedeterminării regulilor legale sau a conflictelor dintre acestea, judecătorii sunt lăsați la discreția de a face o nouă lege. Cu toate acestea, „discreție” poate fi un termen care poate induce în eroare aici. În primul rând, hotărârile discreționare nu sunt arbitrare: sunt ghidate de considerente bazate pe merit,și pot fi, de asemenea, îndrumați de lege, chiar dacă nu sunt pe deplin hotărâți de ea - judecătorii pot fi împuterniciți să ia anumite decizii și totuși au obligația legală de a le face într-un mod particular, să zicem, în conformitate cu spiritul legii preexistente sau cu anumite principii morale (Raz 1994, p. 238-53). În al doilea rând, contul lui Hart ar putea fi luat în mod greșit pentru a sugera că există în fond două tipuri de cazuri, cele ușoare și cele dure, distinse prin rațiunile adecvate fiecăruia. Un mod mai clar de a pune ar fi să spunem că există două tipuri de motive care sunt operative în fiecare caz: motive bazate pe sursă și motive care nu sunt bazate pe sursă. Aplicarea legii și crearea legii sunt activități continue pentru că, așa cum a argumentat corect Kelsen, fiecare decizie legală este parțial determinată de lege și parțial nedeterminată:„Norma superioară nu poate lega în toate direcțiile actul prin care este aplicată. Întotdeauna trebuie să existe mai mult sau mai puțin spațiu de apreciere, astfel încât norma superioară în raport cu cea inferioară să poată avea doar caracterul unui cadru care trebuie completat prin acest act”(1967, p. 349). Acesta este un adevăr general despre norme. Există infinit de multe moduri de a respecta o comandă de „închidere a ușii” (rapid sau încet, cu mâna dreaptă sau stânga etc.) Astfel, chiar și un „caz ușor” va conține elemente discreționare. Uneori, o astfel de discreție reziduală are o importanță redusă; uneori este central; iar trecerea de la marginal la major se poate întâmpla cu schimbări în circumstanțele sociale sau tehnologice. Acesta este unul dintre motivele pentru care a respins o doctrină strictă a separării puterilor - Austin a numit-o „ficțiune copilărească” - potrivit căreia judecătorii nu aplică și nu fac niciodată legea și cu ea orice interpretare literală a idealului lui Dworkin de constrângere. să fie dislocate numai în conformitate cu principiile stabilite în avans.

Cu toate acestea, trebuie spus că Hart însuși nu consideră în mod constant referințele legale la moralitate ca marcând o zonă de discreție. Într-o remarcă trecătoare în prima ediție a The Concept of Law, el scrie, „În unele sisteme juridice, ca și în Statele Unite, criteriile finale de validitate juridică încorporează explicit principii de justiție sau valori morale de fond …” (1994, p. 204). Acest gând se aseamănă neliniștit cu alte doctrine de importanță pentru teoria sa. De asemenea, Hart spune că atunci când judecătorii exercită o judecată morală în penumbra de reguli legale pentru a presupune că rezultatele lor au făcut deja parte din legislația existentă este „de fapt, o invitație de a revizui conceptul nostru de regulă legală…” (1958, p. 72). Noțiunea de regulă juridică, adică nu include toate elaborațiile sau determinările corect motivate ale acestei reguli. Mai târziu, însă,Hart vine să vadă observația sa despre constituția SUA ca prefăcând pozitivismul incluziv („pozitivism moale”, așa cum îl numește el). Motivele lui Hart pentru această schimbare sunt obscure (Green 1996). El a rămas clar despre modul în care ar trebui să înțelegem interpretarea statutară obișnuită, de exemplu, în cazul în care legiuitorul a indicat că solicitantul ar trebui să aibă un „timp rezonabil” sau că un autoritate de reglementare poate permite doar un „preț corect:” aceștia acordă o discreție delimitată pentru a decide cazurile pe fondul lor. Atunci de ce Hart - și chiar mai insistent, Waluchow și Coleman - consideră că judecarea constituțională este diferită? Există vreun motiv să ne gândim că o constituție care să permită doar un „remediu just” necesită o analiză diferită de cea a unui statut care să permită doar o „rată echitabilă?”constituirea ca prevestirea pozitivismului incluziv („pozitivism moale”, cum îl numește el). Motivele lui Hart pentru această schimbare sunt obscure (Green 1996). El a rămas clar despre modul în care ar trebui să înțelegem interpretarea statutară obișnuită, de exemplu, în cazul în care legiuitorul a indicat că solicitantul ar trebui să aibă un „timp rezonabil” sau că un autoritate de reglementare poate permite doar un „preț corect:” aceștia acordă o discreție delimitată pentru a decide cazurile pe fondul lor. Atunci de ce Hart - și chiar mai insistent, Waluchow și Coleman - consideră că judecarea constituțională este diferită? Există vreun motiv să ne gândim că o constituție care să permită doar un „remediu just” necesită o analiză diferită de cea a unui statut care să permită doar o „rată echitabilă?”constituirea ca prevestirea pozitivismului incluziv („pozitivism moale”, cum îl numește el). Motivele lui Hart pentru această schimbare sunt obscure (Green 1996). El a rămas clar despre modul în care ar trebui să înțelegem interpretarea statutară obișnuită, de exemplu, în cazul în care legiuitorul a indicat că solicitantul ar trebui să aibă un „timp rezonabil” sau că un autoritate de reglementare poate permite doar un „preț corect:” aceștia acordă o discreție delimitată pentru a decide cazurile pe fondul lor. Atunci de ce Hart - și chiar mai insistent, Waluchow și Coleman - consideră că judecarea constituțională este diferită? Există vreun motiv să ne gândim că o constituție care să permită doar un „remediu just” necesită o analiză diferită de cea a unui statut care să permită doar o „rată echitabilă?”El a rămas clar despre modul în care ar trebui să înțelegem interpretarea statutară obișnuită, de exemplu, în cazul în care legiuitorul a indicat că solicitantul ar trebui să aibă un „timp rezonabil” sau că un autoritate de reglementare poate permite doar un „preț corect:” aceștia acordă o discreție delimitată pentru a decide cazurile pe fondul lor. Atunci de ce Hart - și chiar mai insistent, Waluchow și Coleman - consideră că judecarea constituțională este diferită? Există vreun motiv să ne gândim că o constituție care să permită doar un „remediu just” necesită o analiză diferită de cea a unui statut care să permită doar o „rată echitabilă?”El a rămas clar despre modul în care ar trebui să înțelegem interpretarea statutară obișnuită, de exemplu, în cazul în care legiuitorul a indicat că solicitantul ar trebui să aibă un „timp rezonabil” sau că un autoritate de reglementare poate permite doar un „preț corect:” aceștia acordă o discreție delimitată pentru a decide cazurile pe fondul lor. Atunci de ce Hart - și chiar mai insistent, Waluchow și Coleman - consideră că judecarea constituțională este diferită? Există vreun motiv să ne gândim că o constituție care să permită doar un „remediu just” necesită o analiză diferită de cea a unui statut care să permită doar o „rată echitabilă?””Aceștia acordă o discreție delimitată pentru a decide cazurile pe fondul lor. Atunci de ce Hart - și chiar mai insistent, Waluchow și Coleman - consideră că judecarea constituțională este diferită? Există vreun motiv să ne gândim că o constituție care să permită doar un „remediu just” necesită o analiză diferită de cea a unui statut care să permită doar o „rată echitabilă?””Aceștia acordă o discreție delimitată pentru a decide cazurile pe fondul lor. Atunci de ce Hart - și chiar mai insistent, Waluchow și Coleman - consideră că judecarea constituțională este diferită? Există vreun motiv să ne gândim că o constituție care să permită doar un „remediu just” necesită o analiză diferită de cea a unui statut care să permită doar o „rată echitabilă?”

Unul ar putea periclita ghicirea următoare. Unii dintre acești filosofi consideră că dreptul constituțional exprimă criteriile finale de validitate juridică: deoarece căile de atac nedrepte sunt nule din punct de vedere constituțional și sunt nule ab initio, legal vorbind, ele nu au existat niciodată (Waluchow). Astfel, moralitatea determină uneori existența sau conținutul legii. Dacă aceasta este intuiția de bază, este înșelătoare, căci regula recunoașterii nu se regăsește în constituții. Regula recunoașterii este criteriul final (sau un set de criterii) de validitate juridică. Dacă se știe care este constituția unei țări, se cunoaște o parte din legea ei; dar se poate ști care este regula recunoașterii fără a cunoaște nici una din legile ei. Este posibil să știți că actele Bundestag sunt o sursă de drept în Germania, dar nu poate fi numit sau interpretat unul dintre ele. Iar dreptul constituțional este el însuși supus criteriilor finale de validitate sistemică. Dacă un statut, o decizie sau o convenție fac parte din constituția unei țări nu poate fi determinat decât prin aplicarea regulii de recunoaștere. Dispozițiile din 14^leaModificările la constituția SUA, de exemplu, nu sunt regula recunoașterii în SUA, deoarece există un răspuns intra-sistemic la întrebarea de ce această amendament este o lege valabilă. Constituția SUA, la fel ca cea a tuturor celorlalte țări, este lege doar pentru că a fost creată în moduri prevăzute de lege (prin modificare sau hotărâre judecătorească) sau în moduri care au fost acceptate ca fiind crearea legii (prin convenție și obiceiuri constituționale). Astfel, cazurile constituționale nu ridică nicio problemă filosofică care nu este deja prezentă în interpretarea statutară obișnuită, în care pozitivistii incluzivi par mulțumiți de teoria discreției. Desigur, este deschis pentru ei să adopte o viziune unificată și să trateze orice referire legală explicită sau implicită la morală - în cazuri, statut, constituții și obiceiuri - ca fiind stabilirea unor teste morale pentru existența legii.(Deși în acest moment nu este clar cum ar diferi punctul lor de vedere de cel al lui Dworkin.) Așadar, ar trebui să luăm în considerare întrebarea mai largă: de ce să nu considerăm drept tot ceea ce face referire prin lege?

Pozitivistii exclusivi ofera trei argumente principale pentru oprirea la sursele sociale. Primul și cel mai important este că captează și sistematizează distincțiile pe care le facem în mod regulat și că avem motive întemeiate să continuăm să facem. Atribuim vina și responsabilitatea în mod diferit atunci când considerăm că o decizie proastă a fost mandatată de surse decât noi, atunci când credem că ea a rezultat din exercitarea judecății morale sau politice a unui judecător. Când analizăm cine ar trebui să fie numit în sistemul judiciar, ne preocupăm nu numai de învățământul lor ca juriști, ci și de moralitatea și politica lor - și luăm diferite lucruri ca dovadă a acestor trăsături. Acestea sunt distincții adânc înrădăcinate și nu există niciun motiv pentru a le abandona.

Al doilea motiv pentru a vă opri la surse este că acesta este în mod evident în concordanță cu caracteristicile cheie ale rolului legii în raționamentul practic. Cel mai important argument la această concluzie se datorează lui Raz (1994, p. 210-37). Pentru un argument înrudit, a se vedea Shapiro. Pentru critici, a se vedea Perry, Waluchow, Coleman 2001 și Himma.) Deși legea nu are neapărat autoritate legitimă, ea pretinde și poate face acest lucru în mod inteligent numai dacă este genul de lucruri care ar putea avea autoritate legitimă. Prin urmare, poate eșua doar în anumite moduri, de exemplu, fiind nedrept, inutil sau ineficient. Dar legea nu poate să nu fie o autoritate candidată, pentru că este constituită în acest rol prin practicile noastre politice. Potrivit lui Raz, autoritățile practice mediază între subiecți și motivele finale pentru care ar trebui să acționeze. Autoritățile'directivele ar trebui să se bazeze pe astfel de motive și sunt justificate numai atunci când respectarea directivelor face mai probabil ca oamenii să se conformeze motivelor care le sunt aplicabile. Dar pot face acest lucru numai dacă este posibil să știe ce directive impun în mod independent de recurs la cele care stau la baza motivelor. Luați în considerare un exemplu. Să presupunem că suntem de acord să rezolvăm o dispută prin consens, dar că, după multe discuții, ne aflăm în dezacord cu privire la faptul dacă un anumit punct este de fapt parte din punctul de vedere al consensului. Nu va face nimic pentru a spune că ar trebui să o adoptăm dacă într-adevăr este parte a consensului. Pe de altă parte, am putea fi de acord să-l adoptăm dacă ar fi avizat cu un vot majoritar, pentru că am putea determina rezultatul unui vot fără a face apel la ideile noastre despre care ar trebui să fie consensul. Sursele sociale pot juca acest rol de mediere între persoane și motivele finale și, deoarece natura dreptului este parțial determinată de rolul său de a oferi îndrumări practice, există un motiv teoretic pentru a te opri din considerente bazate pe sursă.

Al treilea argument contestă o idee de bază a pozitivismului incluziv, ceea ce am putea numi Principiul Midas. „La fel cum tot ceea ce regele Midas a atins s-a transformat în aur, tot ceea ce se referă la lege devine lege…” (Kelsen 1967, p. 161). Kelsen a considerat că a pornit de la acest principiu că „Este posibil … pentru ordinea juridică, obligând organele de creare a legii să respecte sau să aplice anumite norme morale sau principii politice sau opinii ale experților pentru a transforma aceste norme, principii sau opinii în norme legale, și astfel în surse de drept”(Kelsen 1945, p. 132). (Deși a considerat această transformare ca efectată de un fel de legislație tacită.) Dacă este valabilă, Principiul Midas ține, în general, și nu numai în ceea ce privește moralitatea, așa cum clarifică Kelsen. Să presupunem atunci că Legea privind impozitul pe venit penalizează conturile restante la 8% pe an. Într-un caz relevant, un funcționar poate determina conținutul unei obligații legale numai prin calcularea dobânzii compuse. Acest lucru face ca matematica să facă parte din lege? O indicație contrară este aceea că aceasta nu este supusă regulilor de schimbare a unui sistem juridic - nici instanțele, nici legiuitorii nu pot abroga sau modifica legea comutativității. Același lucru este valabil și pentru alte norme sociale, inclusiv pentru normele sistemelor juridice străine. O regulă privind conflictul de legi poate îndruma un judecător canadian să aplice legea mexicană într-un caz canadian. Regula conflictelor face parte, evident, din sistemul juridic canadian. Dar regula dreptului mexican nu este, pentru că, deși oficialii canadieni pot decide dacă o vor aplica sau nu, ei nu pot nici să o schimbe, nici să o abrogă, iar cea mai bună explicație pentru existența și conținutul acesteia nu face nicio referire la societatea canadiană sau la sistemul său politic. In acelasi fel,standardele morale, logica, matematica, principiile inferenței statistice sau gramatica engleză, deși toate aplicate corect în cazuri, nu sunt ele însele legea, căci organele juridice au putere aplicativă, dar nu creatoare asupra lor. Teza inclusivistă se îndreaptă spre un adevăr important, dar diferit. Legea este un sistem normativ deschis (Raz 1975, p. 152-54): adoptă și aplică multe alte standarde, inclusiv normele morale și regulile grupurilor sociale. Nu există niciun mandat pentru adoptarea Principiului Midas pentru a explica cum sau de ce face acest lucru.dar diferit, adevărul. Legea este un sistem normativ deschis (Raz 1975, p. 152-54): adoptă și aplică multe alte standarde, inclusiv normele morale și regulile grupurilor sociale. Nu există niciun mandat pentru adoptarea Principiului Midas pentru a explica cum sau de ce face acest lucru.dar diferit, adevărul. Legea este un sistem normativ deschis (Raz 1975, p. 152-54): adoptă și aplică multe alte standarde, inclusiv normele morale și regulile grupurilor sociale. Nu există niciun mandat pentru adoptarea Principiului Midas pentru a explica cum sau de ce face acest lucru.

4. Legea și meritele sale

Poate clarifica mizele filozofice ale pozitivismului juridic, comparând-o cu o serie de alte teze cu care este uneori identificată greșit și nu numai de către adversarii săi. (Vezi și Hart, 1958, Fuesser și Schauer.)

4.1 Teza Fallibility

Legea nu îndeplinește neapărat condițiile prin care este evaluată în mod corespunzător (Lyons 1984, p. 63, Hart 1994, p. 185-6). Legea ar trebui să fie dreaptă, dar poate nu este; ar trebui să promoveze binele comun, dar uneori nu; ar trebui să protejeze drepturile morale, dar poate eșua în mod mizerabil. Acest lucru putem numi teza falimentului moral. Teza este corectă, dar nu este proprietatea exclusivă a pozitivismului. Aquina îl acceptă, Fuller îl acceptă, Finnis îl acceptă și Dworkin îl acceptă. Doar o neînțelegere crudă a ideilor precum afirmația lui Aquinas conform căreia „o lege nedreaptă pare să nu fie deloc o lege” ar putea sugera contrariul. Dreptul poate avea un caracter esențial moral și totuși deficient din punct de vedere moral. Chiar dacă fiecare lege face întotdeauna un fel de justiție (justiția formală; justiția conform legii), aceasta nu presupune că face orice fel de justiție. Chiar dacă fiecare lege are o cerere prima facie de aplicat sau ascultată, nu rezultă că are o astfel de cerere toate lucrurile luate în considerare. Diferența dintre aceste judecăți parțiale și concludente este tot o teorie a dreptului natural care trebuie să se adapteze tezei falimentului. Se spune uneori că pozitivismul dă o mai bună siguranță asupra falimentului legii, căci, odată ce vom vedea că este o construcție socială, vom fi mai puțin susceptibili să-i acordăm o deferență necorespunzătoare și mai bine pregătiți să se angajeze într-o apreciere morală clar Legea. Această afirmație a făcut apel la mai mulți pozitiviști, inclusiv Bentham și Hart. În timp ce acest lucru ar putea rezulta din adevărul pozitivismului, acesta nu poate oferi un argument. Dacă legea are un caracter esențial moral, atunci este descurajantă, nu clarificând, să o descrie drept o structură de guvernare bazată pe sursă.

4.2 Teza de separare

La un moment dat, Hart identifică pozitivismul juridic cu „simpla afirmație că nu are niciun sens un adevăr necesar ca legile să reproducă sau să satisfacă anumite cerințe ale moralei, deși au făcut-o adesea” (1994, pp. 185-86). Mulți alți filozofi, încurajați și de titlul celebrului eseu al lui Hart, „Pozitivismul și separarea dreptului și moralei” (1958) tratează teoria ca fiind negarea faptului că există o legătură necesară între lege și moralitate - trebuie să fie în unele sensuri „separabile” chiar dacă nu sunt de fapt separate (Coleman, 1982). Teza de separabilitate este în general concepută astfel încât să tolereze orice legătură contingentă dintre moralitate și lege, cu condiția să nu poată fi considerat că conexiunea ar putea eșua. Astfel, teza de separabilitate este în concordanță cu toate următoarele: (i) principiile morale fac parte din lege;(ii) legea este de obicei, sau chiar întotdeauna, valoroasă; (iii) cea mai bună explicație pentru conținutul legilor societății include trimiterea la idealurile morale curente în acea societate; și (iv) un sistem juridic nu poate supraviețui decât dacă se consideră că este, și astfel, într-o anumită măsură, este într-adevăr, doar. Toate cele patru revendicări sunt considerate prin teza de separabilitate doar ca conexiuni contingente; ei nu dețin toate sistemele juridice posibile - probabil că nici nu dețin toate sistemele juridice istorice. Ca doar adevăruri contingente, se închipuie că acestea nu afectează însăși conceptul de drept. (Aceasta este o viziune defectuoasă a formării conceptelor, dar putem ignora asta în aceste scopuri.) Dacă ne gândim la teza pozitivistă în acest fel, am putea interpreta diferența dintre pozitivismul exclusiv și inclusiv în ceea ce privește domeniul de aplicare al operatorului modal.:

(PE) În mod necesar, nu există nicio legătură între lege și moralitate.

(IP) Nu este neapărat cazul în care există o legătură între lege și moralitate.

În realitate, însă, pozitivismul juridic nu trebuie identificat cu nici o teză și fiecare dintre ele este falsă. Există multe „conexiuni”, banale și non-banale necesare, între lege și moralitate. După cum remarcă John Gardner, pozitivismul juridic ia doar o poziție, respinge orice dependență a existenței dreptului de meritele sale (Gardner 2001). Iar în ceea ce privește această relație de dependență, pozitiviștii legali sunt preocupați cu mult mai mult decât cu relația dintre lege și moralitate, căci în singurul sens în care insistă pe o separare a dreptului și a moravurilor trebuie să insiste și ei - și pentru aceleași motive - o separare de drept și economie.

A exclude însă această relație de dependență înseamnă să lăsăm intacte multe alte posibilități interesante. De exemplu, este posibil ca valoarea morală să provină din existența pură a dreptului (Raz 1990, 165-70) Dacă Hobbes are dreptate, orice ordine este mai bună decât haosul și, în anumite circumstanțe, ordinea poate fi realizată numai prin legea pozitivă. Sau poate într-un mod hegelian, fiecare sistem juridic existent exprimă guvernarea deliberată într-o lume dominată altfel de întâmplare; legea este spiritul comunității ajuns la conștiința de sine. Observați că aceste afirmații sunt în concordanță cu teza de decădere, deoarece nu neagă faptul că aceste lucruri presupuse bune ar putea aduce și rele, cum ar fi prea multă ordine sau voința la putere. Poate că astfel de conexiuni derivate între lege și morală sunt considerate inofensive, pe motiv că arată mai mult despre natura umană decât despre natura dreptului. Nu se poate spune același lucru despre următoarele legături necesare între lege și moralitate, fiecare dintre acestea mergând direct în centrul conceptului nostru de drept:

(1) În mod necesar, legea tratează chestiuni morale.

Kelsen scrie: „La fel cum legea naturală și pozitivă guvernează același subiect și se referă, prin urmare, la același obiect-normă, și anume relațiile reciproce ale bărbaților - la fel și ambele au în comun forma universală a acestei guvernări, și anume obligația.” (Kelsen 1928, p. 34) Aceasta este o problemă a conținutului tuturor sistemelor juridice. Acolo unde există lege există și moralitate și ele reglementează aceleași chestiuni prin tehnici analoge. Desigur, a spune că legea se ocupă de subiectul moralității nu înseamnă că o face atât de bine și a spune că toate sistemele juridice creează obligații nu înseamnă să susțină îndatoririle astfel create. Aceasta este mai largă decât teza de „conținut minim” a lui Hart, conform căreia există reguli de bază care reglementează violența, proprietatea, fidelitatea,și înrudirea pe care orice sistem juridic trebuie să o cuprindă dacă vizează supraviețuirea creaturilor sociale ca noi înșine (Hart 1994, p. 193-200). Hart consideră că este o chestiune de „necesitate naturală” și, în această măsură, este dispus să califice aprobarea sa pentru teza de separabilitate. Dar chiar și o societate care preferă gloria națională sau închinarea zeilor la supraviețuire își va încărca sistemul juridic cu aceleași sarcini pe care le îndeplinește moralitatea, astfel încât conținutul necesar al dreptului nu depinde, așa cum consideră Hart, de asumarea anumitor fapte despre om. natura și anumite scopuri ale existenței sociale. El nu reușește să observe că, dacă natura umană și viața ar fi diferite, atunci moralitatea ar fi și ea și dacă legea ar avea vreun rol în acea societate, inevitabil ar trata subiectul moralității. Spre deosebire de regulile unui club de sănătate,legea are un domeniu larg de acțiune și ajunge la cele mai importante lucruri din orice societate, oricare ar fi acestea. Într-adevăr, preocupările noastre politice cele mai urgente în privința dreptului și a pretențiilor sale decurg doar din această capacitate de a reglementa interesele noastre cele mai vitale, iar amploarea legii trebuie să reprezinte orice argument despre legitimitatea și cererea sa de ascultare.

(2) În mod necesar, legea face pretenții morale asupra subiecților săi.

Legea ne spune ce trebuie să facem, nu doar ceea ce ar fi virtuos sau avantajos să facem și ne impune să acționăm fără a ține cont de interesul nostru de sine, ci în interesul altor persoane sau în interesul public mai general. (cu excepția cazului în care legea în sine permite altfel). Adică legea prevede că ne obligă. Dar a face cereri categorice pentru ca oamenii să acționeze în interesul altora înseamnă a cere cereri morale pentru ei. Aceste cereri pot fi ghidate sau nejustificate pentru că legea este falibilă; ele pot fi făcute într-un spirit cinic sau cu jumătate de inimă; dar ele trebuie să fie genul de lucruri care pot fi oferite ca și, eventual, luate ca și cerințe care impun obligații. Din acest motiv, nici un regim de „imperative puternice” (vezi Kramer, pp. 83-9) și nici un sistem de prețuri nu ar fi un sistem de drept,căci nici măcar nu puteau pretinde că își obligă supușii. La fel ca în multe alte instituții sociale, ce lege, deși funcționarii săi, pretinde îi determină caracterul independent de adevărul sau valabilitatea acestor revendicări. Papii, de exemplu, reclamă succesiunea apostolică de la Sfântul Petru. Faptul că aceștia susțin acest lucru determină parțial ceea ce este să fii Papa, chiar dacă este o ficțiune și chiar Papa însuși se îndoiește de adevărul său. Natura dreptului este modelată în mod similar prin imaginea de sine pe care o adoptă și o proiectează subiecților săi. A face cerințe morale cu privire la respectarea lor înseamnă a miza un anumit teritoriu, a invita anumite tipuri de sprijin și, eventual, opoziție. Tocmai pentru că legea face aceste afirmații că doctrinele despre legitimitate și obligația politică iau forma și importanța pe care o fac. La fel ca în multe alte instituții sociale, ce lege, deși funcționarii săi, pretinde îi determină caracterul independent de adevărul sau valabilitatea acestor revendicări. Papii, de exemplu, reclamă succesiunea apostolică de la Sfântul Petru. Faptul că aceștia susțin acest lucru determină parțial ceea ce este să fii Papa, chiar dacă este o ficțiune și chiar Papa însuși se îndoiește de adevărul său. Natura dreptului este modelată în mod similar prin imaginea de sine pe care o adoptă și o proiectează subiecților săi. A face cerințe morale cu privire la respectarea lor înseamnă a miza un anumit teritoriu, a invita anumite tipuri de sprijin și, eventual, opoziție. Tocmai pentru că legea face aceste afirmații că doctrinele despre legitimitate și obligația politică iau forma și importanța pe care o fac. La fel ca în multe alte instituții sociale, ce lege, deși funcționarii săi, pretinde îi determină caracterul independent de adevărul sau valabilitatea acestor revendicări. Papii, de exemplu, reclamă succesiunea apostolică de la Sfântul Petru. Faptul că aceștia susțin acest lucru determină parțial ceea ce este să fii Papa, chiar dacă este o ficțiune și chiar Papa însuși se îndoiește de adevărul său. Natura dreptului este modelată în mod similar prin imaginea de sine pe care o adoptă și o proiectează subiecților săi. A face cerințe morale cu privire la respectarea lor înseamnă a miza un anumit teritoriu, a invita anumite tipuri de sprijin și, eventual, opoziție. Tocmai pentru că legea face aceste afirmații că doctrinele despre legitimitate și obligația politică iau forma și importanța pe care o fac.revendicările determină caracterul său independent de adevărul sau valabilitatea acestor revendicări. Papii, de exemplu, reclamă succesiunea apostolică de la Sfântul Petru. Faptul că aceștia susțin acest lucru determină parțial ceea ce este să fii Papa, chiar dacă este o ficțiune și chiar Papa însuși se îndoiește de adevărul său. Natura dreptului este modelată în mod similar prin imaginea de sine pe care o adoptă și o proiectează subiecților săi. A face cerințe morale cu privire la respectarea lor înseamnă a miza un anumit teritoriu, a invita anumite tipuri de sprijin și, eventual, opoziție. Tocmai pentru că legea face aceste afirmații că doctrinele despre legitimitate și obligația politică iau forma și importanța pe care o fac.revendicările determină caracterul său independent de adevărul sau valabilitatea acestor revendicări. Papii, de exemplu, reclamă succesiunea apostolică de la Sfântul Petru. Faptul că aceștia susțin acest lucru determină parțial ceea ce este să fii Papa, chiar dacă este o ficțiune și chiar Papa însuși se îndoiește de adevărul său. Natura dreptului este modelată în mod similar prin imaginea de sine pe care o adoptă și o proiectează subiecților săi. A face cerințe morale cu privire la respectarea lor înseamnă a miza un anumit teritoriu, a invita anumite tipuri de sprijin și, eventual, opoziție. Tocmai pentru că legea face aceste afirmații că doctrinele despre legitimitate și obligația politică iau forma și importanța pe care o fac.și chiar Papa însuși se îndoiește de adevărul său. Natura dreptului este modelată în mod similar prin imaginea de sine pe care o adoptă și o proiectează subiecților săi. A face cerințe morale cu privire la respectarea lor înseamnă a miza un anumit teritoriu, a invita anumite tipuri de sprijin și, eventual, opoziție. Tocmai pentru că legea face aceste afirmații că doctrinele despre legitimitate și obligația politică iau forma și importanța pe care o fac.și chiar Papa însuși se îndoiește de adevărul său. Natura dreptului este modelată în mod similar prin imaginea de sine pe care o adoptă și o proiectează subiecților săi. A face cerințe morale cu privire la respectarea lor înseamnă a miza un anumit teritoriu, a invita anumite tipuri de sprijin și, eventual, opoziție. Tocmai pentru că legea face aceste afirmații că doctrinele despre legitimitate și obligația politică iau forma și importanța pe care o fac.

(3) În mod necesar, legea este adecvată justiției.

Având în vedere funcția normativă a dreptului în crearea și punerea în aplicare a obligațiilor și a drepturilor, este întotdeauna sens să vă întrebăm dacă legea este justă și unde se consideră că este deficient să ceară reformă. Prin urmare, sistemele juridice sunt acelea care sunt potrivite pentru apreciere ca fiind corecte sau nedrepte. Aceasta este o caracteristică semnificativă a dreptului. Nu toate practicile umane sunt adecvate justiției. Nu are sens să vă întrebați dacă o anumită fugă este justă sau să solicitați ca aceasta să devină așa. Standardele muzicale de excelență fugală sunt preeminent interne - o bună fugă este un bun exemplu al genului său; ar trebui să fie melodic, interesant, inventiv etc. - și cu cât obținem din aceste standarde interne, judecățile de evaluare mai puțin sigure despre aceasta devin. În timp ce unii oficiali flirtează cu idei similare despre drept, aceasta este în realitate incompatibilă cu legea”este locul printre practicile umane. Chiar dacă legea are standarde interne de merit - virtuți unice proprii, care nu există în caracterul său similar dreptului - acestea nu pot împiedica sau înlocui evaluarea sa pe criterii independente ale justiției. O fugă poate fi în cea mai bună măsură atunci când are toate virtuțile fugacității; dar legea nu este cea mai bună atunci când excelează în legalitate; legea trebuie să fie și ea dreaptă. Prin urmare, o societate poate suferi nu numai din prea puțin din statul de drept, dar și din prea mult din aceasta. Aceasta nu presupune că justiția este singura, sau chiar prima, virtutea unui sistem juridic. Înseamnă că preocuparea noastră pentru justiția sa ca una dintre virtuțile sale nu poate fi înlăturată de nicio afirmație de felul în care scopul legii este să fie legea, în cea mai excelentă măsură. Dreptul este expus continuu la cererile de justificare,și asta își modelează natura și rolul în viața și cultura noastră.

Aceste trei teze stabilesc legături între lege și morală care sunt atât necesare cât și semnificative. Fiecare dintre ele este în concordanță cu teza pozitivistă conform căreia existența și conținutul dreptului depind de fapte sociale, nu de meritele sale. Fiecare dintre ele contribuie la înțelegerea naturii dreptului. Ideea familiară conform căreia pozitivismul legal insistă asupra separabilității dreptului și a moralității este deci greșită semnificativ.

4.3 Teza neutralității

Teza de conținut necesară și teza justiție-aptitudine stabilesc împreună că legea nu este neutră din punct de vedere valoric. Deși unii avocați consideră această idee ca o revelație (iar alții ca provocare), ea este de fapt banală. Gândul că legea ar putea fi neutru din punct de vedere valoric nu se ridică nici la fals - este pur și simplu incoerent. Legea este un sistem normativ, care promovează anumite valori și reprimă altele. Legea nu este neutră între victimă și criminal sau între proprietar și hoț. Când oamenii se plâng de lipsa de neutralitate a legii, ei exprimă, de fapt, aspirații foarte diferite, cum ar fi cererea de a fi corectă, justă, imparțială și așa mai departe. O condiție a legii pentru atingerea oricăruia dintre aceste idealuri este aceea că ea nu este neutră nici în scopurile sale, nici în efectele sale.

Totuși, pozitivismul este uneori mai credibil asociat cu ideea că filozofia juridică este sau ar trebui să fie neutră din punct de vedere valoric. Kelsen, de exemplu, spune că „funcția științei dreptului nu este evaluarea subiectului său, ci descrierea ei fără valoare” (1967, p. 68), iar Hart la un moment dat a descris lucrarea sa ca „sociologie descriptivă” (1994, p. V). Întrucât se știe că există argumente convingătoare pentru ineliminabilitatea valorilor în științele sociale, cei care au luat la bord holisme Quinian, paradigme kuhniene sau espisteme Foucauldiene, ar putea presupune că pozitivismul ar trebui respins a priori, așa cum promite ceva care nicio teorie nu poate da rezultate.

Există întrebări complexe aici, dar unele avansuri pot fi făcute observând că alternativele lui Kelsen sunt o falsă dicotomie. Pozitivismul juridic nu este într-adevăr o „evaluare a subiectului său”, adică o evaluare a legii. Și a spune că existența legii depinde de fapte sociale nu se angajează să creadă că este un lucru bun că așa este. (Nici nu o exclude: vezi MacCormick și Campbell) Până acum, Kelsen este pe teren sigur. Dar nu respectă faptul că filozofia juridică oferă, prin urmare, o „descriere fără valoare” a subiectului său. Nu poate exista așa ceva. Indiferent de relația dintre fapte și valori, nu există nicio îndoială cu privire la relația dintre descrieri și valori. Fiecare descriere este plină de valoare. Selectează și sistematizează doar un subset al numărului infinit de fapte despre subiectul său. A descrie legea ca bazându-se pe regulile sociale obișnuite înseamnă a omite multe alte adevăruri despre aceasta, inclusiv, de exemplu, adevăruri despre conexiunea acesteia la cererea de hârtie sau mătase. Mandatul nostru pentru acest lucru trebuie să se bazeze pe părerea că faptele anterioare sunt mai importante decât cele din urmă. În acest fel, toate descrierile exprimă alegeri despre ceea ce este important sau semnificativ, iar acestea, la rândul lor, nu pot fi înțelese fără referire la valori. Deci filozofia juridică, chiar dacă nu o evaluare directă a subiectului său este totuși „indirect evaluativă” (Dickson, 2001). Mai mult, „legea” însăși este un subiect antropocentric, dependent nu doar de întruchiparea noastră senzorială, ci și, după cum arată conexiunile sale necesare cu moralitatea, de simțul și capacitățile noastre morale. Tipuri legale, cum ar fi instanțele judecătorești, deciziile,iar regulile nu vor apărea într-o descriere pur fizică a universului și poate nici nu apar în fiecare descriere socială. (Acest lucru poate limita perspectivele pentru o jurisprudență „naturalizată”; deși pentru o apărare sufletească a opiniei contrare, vezi Leiter)

Totuși, poate părea că pozitivismul legal necesită cel puțin o poziție asupra așa-numitei „valori de fapt” a problemei. Nu există nicio îndoială că anumiți pozitiviști, în special Kelsen, cred că așa este. În realitate, pozitivismul poate coabita cu o serie de opinii aici - declarațiile de valoare pot fi implicate de enunțuri de fapt; valorile pot să depășească faptele; valorile pot fi de fapt. Pozitivismul juridic impune doar ca, în virtutea facticității sale, mai degrabă decât a meritului său, că ceva este lege și că putem descrie acea facticitate fără a-i evalua meritele. În această privință, este important să se țină cont de faptul că nu orice fel de declarație evaluativă nu ar conta printre meritele unei anumite reguli; meritele sale sunt doar acele valori care ar putea suporta justificarea sa.

Argumentul de evaluare este, desigur, central în filosofia dreptului mai general. Niciun filozof juridic nu poate fi decât un pozitivist juridic. O teorie completă a dreptului necesită, de asemenea, o relatare a tipurilor de lucruri care ar putea fi considerate drept merite ale dreptului (legea trebuie să fie eficientă sau elegantă, precum și justă?); ce rol ar trebui să joace legea în procesul de adjudecare (ar trebui să se aplice întotdeauna legea valabilă?); de ceea ce legea de revendicare are supunerea noastră (există o datorie să ne supunem?); și, de asemenea, despre întrebările esențiale despre ce legi ar trebui să avem și dacă ar trebui să avem lege. Pozitivismul juridic nu aspiră să răspundă la aceste întrebări, deși afirmația sa potrivit căreia existența și conținutul dreptului depind doar de faptele sociale le dă formă.

Bibliografie

• Austin, John (1832). Provincia Jurisprudența a fost determinată. Ed. WE Rumble, 1995. Cambridge: Cambridge University Press.
• Bentham, Jeremy (1782). De legi în general. Ed. HLA Hart, 1970. Londra: Athlone Press.
• Campbell, Tom (1996). Teoria juridică a pozitivismului etic. Dartmouth: Aldershot.
• Coleman, Jules (1982) „Negativ și pozitivism pozitiv”, 11 Journal of Legal Studies 139.
• Coleman, Jules (2001). Practica principiului. Oxford: Clarendon Press.
• Dickson, Julie (2001). Evaluare și teorie juridică. Oxford: Hart Publishing.
• Dworkin, Ronald (1978) „Preluarea drepturilor în serios”. Cambridge MA: Harvard University Press.
• Dworkin, Ronald (1986). Imperiul legii. Cambridge MA: Harvard University Press.
• Finnis, John (1996). „Adevărul în pozitivismul juridic”, în „Autonomia dreptului”, ed. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, pp. 195-214.
• Fuesser, Klaus (1996), „Adio to‘ pozitivism legal ’: The Separation These Dezvelinging”, în The Autonomy of Law, ed. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, pp.119-162.
• Fuller, Lon (1958). „Positivism și fidelitate la drept: un răspuns la profesorul Hart”, 71 Harvard Law Review 630.
• Fuller, Lon (1964). Moralitatea dreptului, rev. ed. New Haven: Yale University Press.
• Gardner, John (2001) „Pozitivismul legal: 5 ½ mituri”, 46 American Journal of Jurisprudence 199.
• Green, Leslie (1996). „Conceptul de drept revizuit”, 94 Michigan Law Review 1687.
• Green, Leslie (1999). „Positivism și convenționalism”, 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence p. 35-52.
• Green, Leslie (2001). „Legea și obligațiile”, în Jules Coleman și Scott Shapiro, eds. The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford: Clarendon Press.
• Hacker, PMS (1973). „Sancțiuni teorii ale datoriei”, în AWB Simpson, ed. Oxford Essays in Jurisprudence: a 2 ^{-a serie}. Oxford: Clarendon Press.
• Harris, JW (1979) Dreptul și știința juridică: o anchetă în concepte despre regulile juridice și sistemul juridic. Oxford: Clarendon Press.
• Hart, HLA (1955) „Există drepturi naturale?” 64 Revista filosofică, pp. 175-91.
• Hart, HLA (1958). „Pozitivismul și separarea dreptului și a moravurilor”, 71 Harvard Law Review 593 repr. în Eseuri în Jurisprudență și Filozofie (1983). Oxford: Clarendon Press.
• Hart, HLA (1983). Eseuri despre Jurisprudență și Filozofie. Oxford: Clarendon Press.
• Hart, HLA (1994, prima ediție 1961). Conceptul de drept, a ^doua ediție. ed. P. Bulloch și J. Raz. Oxford: Clarendon Press.
• Himma, Kenneth I. (2001). „Teza de instantaneu și critica lui Raz a pozitivismului incluziv”, 20 Drept și filozofie, pp. 61-79
• Kelsen, Hans (1928) „Ideea dreptului natural”, în Eseurile sale în filozofie juridică și morală (1973) ed. O. Weinberger, trans. P. Heath. Dordrecht: Reidel.
• Kelsen, Hans (1945). Teoria generală a dreptului și a statului, trans. A. Wedberg, repr. 1961. New York: Russell și Russell.
• Kelsen, Hans (1967). Teoria pură a dreptului, trans. M. Cavaler. Berkeley: University of California Press.
• Kramer, Matthew (1999). În apărarea pozitivismului juridic: lege fără garnituri Oxford: Clarendon Press.
• Ladenson, Robert (1980). „În apărarea unei concepții hobbesiene a dreptului”, 9 Filosofie și afaceri publice 134
• Leiter, Brian (1997). „Regândirea realismului juridic: către o jurisdicție naturalizată”, 76 Law Law Review 267.
• Lyons, David (1982). „Aspecte morale ale teoriei juridice”, 7 Studii Midwest în filozofie 223
• Lyons, David (1984). Etica și statul de drept. Cambridge: Cambridge University Press
• MacCormick, Neil (1985). „Un caz moral pentru legea A-moralistică”, 20 Valparaiso Law Review 1.
• Marmor, Andrei (1998). „Convenționalismul juridic”, 4 Teoria juridică 509.
• Morison, WL (1982) John Austin. Stanford: Stanford University Press.
• Pashukanis, Evgeny (1983) Dreptul și marxismul: o teorie generală. Trans. B. Einhorn. Londra: Pluto Press.
• Perry, Stephen (1989). „Motivele de ordinul doi, incertitudinea și teoria juridică”, 62 California South Review Law 913.
• Raz, Iosif (1979). Autoritatea de drept. Oxford: Clarendon Press.
• Raz, Joseph (1986) Moralitatea libertății. Oxford: Clarendon Press.
• Raz, Iosif (1990). Motivul practic și normele. Princeton: Princeton University Press.
• Raz, Joseph (1995). Etica în domeniul public: Eseuri în moralitatea dreptului și a politicii. Oxford: Clarendon Press.
• Schauer, Fred (1996), „Positivismul ca Pariah”, în RP George, ed. Autonomia dreptului. Oxford: Clarendon Press.
• Shapiro, Scott (1998). „La ieșirea lui Hart”, 4 Teoria juridică 469.
• Soper, Philip (1977) „Teoria juridică și obligația unui judecător: disputa Hart / Dworkin” 75 Revizuirea legii din Michigan 473.
• Waldron, Jeremy (1999), „Toată lumea ne place oile”, 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 169.
• Waluchow, WJ (1994). Pozitivism juridic incluziv. Oxford: Clarendon Press.

Alte resurse de internet