Regula Legii

Cuprins:

Regula Legii
Regula Legii

Video: Regula Legii

Video: Regula Legii
Video: Legea familiei Episodul 6 2024, Martie
Anonim

Navigare la intrare

  • Cuprins de intrare
  • Bibliografie
  • Instrumente academice
  • Prieteni PDF Previzualizare
  • Informații despre autor și citare
  • Inapoi sus

Regula legii

Publicat pentru prima dată miercuri, 22 iunie 2016

Sintagma „statul de drept” trebuie deosebită de sintagma „stat de drept”. Această din urmă frază este folosită pentru a desemna o regulă juridică particulară, cum ar fi regula împotriva perpetuităților sau regula care spune că trebuie să ne depunem impozitele până la o anumită dată. Acestea sunt reguli de drept, dar statul de drept este unul dintre idealurile moralității noastre politice și se referă la ascensiunea dreptului ca atare și la instituțiile sistemului juridic dintr-un sistem de guvernare.

Statul de drept cuprinde o serie de principii cu caracter formal și procedural, care abordează modul în care este guvernată o comunitate. Principiile formale privesc generalitatea, claritatea, publicitatea, stabilitatea și prospectivitatea normelor care guvernează o societate. Principiile procedurale privesc procesele prin care sunt administrate aceste norme, precum și instanțele similare instituțiilor și o justiție independentă pe care administrația lor le cere. În anumite situații, Statul de drept cuprinde, de asemenea, anumite idealuri de fond, precum prezumția de libertate și respectarea drepturilor de proprietate privată. Dar acestea sunt mult mai controversate (vezi secțiunea 1 de mai jos). Și, într-adevăr, după cum vom vedea, există multe controverse cu privire la ceea ce impune statul de drept.

  • 1. Un ideal printre alții
  • 2. Contestarea statului de drept
  • 3. Istoria statului de drept

    • 3.1 Aristotel
    • 3.2 John Locke
    • 3.3 Montesquieu
    • 3.4 Zice
    • 3.5 Hayek
    • 3.6 mai complet
  • 4. Statul de drept și statul de drept
  • 5. Cerințe formale, procedurale și substanțiale

    • 5.1 Aspecte formale
    • 5.2 Aspecte procedurale
    • 5.3 Teorii substanțiale
  • 6. Valorile care stau la baza statului de drept
  • 7. Opoziția la statul de drept
  • 8. Controverse despre aplicație

    • 8.1 Discreția
    • 8.2 Reguli și standarde
    • 8.3 Legea și normele sociale
    • 8.4 Urgențe
    • 8.5 Drept internațional
    • 8.6 Dezvoltarea și construirea națiunilor
  • 9. Statul de drept și conceptul de drept
  • Bibliografie
  • Instrumente academice
  • Alte resurse de internet
  • Intrări conexe

1. Un ideal printre alții

Statul de drept este unul ideal într-o serie de valori care domină moralitatea politică liberală: altele includ democrația, drepturile omului, justiția socială și libertatea economică. Mulțimea acestor valori pare să indice că există mai multe modalități de evaluare a sistemelor sociale și politice, iar acestea nu se potrivesc neapărat la un loc. Unii filosofi juridici (de exemplu, Raz 1977) insistă, ca o chestiune de claritate analitică, că statul de drept trebuie, în special, să se distingă de democrație, drepturile omului și justiția socială. Acestea se limitează la respectarea statului de drept la aspectele formale și procedurale ale instituțiilor guvernamentale, fără a ține cont de conținutul politicilor pe care le pun în aplicare. Însă ideea este controversată. După cum vom vedea, s-au elaborat câteva relatări de fond,care sunt efective pentru integrarea Statului de drept cu unele dintre aceste alte idealuri.

2. Contestarea statului de drept

Cea mai importantă cerere a statului de drept este ca persoanele aflate în funcții de autoritate să își exercite puterea într-un cadru constrângător de norme publice bine stabilite, mai degrabă decât într-un mod arbitrar, ad hoc sau pur discreționar, pe baza propriilor preferințe. sau ideologie. Acesta insistă asupra faptului că guvernul ar trebui să funcționeze într-un cadru de drept în tot ceea ce face și că ar trebui să fie responsabil prin lege atunci când există o sugestie de acțiune neautorizată de către cei de la putere.

Dar statul de drept nu se referă doar la guvernare. De asemenea, este necesar ca cetățenii să respecte și să respecte normele legale, chiar și atunci când nu sunt de acord cu acestea. Atunci când interesele lor intră în conflict cu ceilalți, ei ar trebui să accepte determinările legale ale drepturilor și îndatoririlor lor. De asemenea, legea ar trebui să fie aceeași pentru toată lumea, astfel încât nimeni nu este mai presus de lege și toată lumea are acces la protecția legii. Cerința de acces este deosebit de importantă, în două sensuri. În primul rând, legea ar trebui să fie accesibilă epistemic: ar trebui să fie un corp de norme promulgate ca cunoștințe publice, astfel încât oamenii să o poată studia, să o interiorizeze, să-și dea seama de ceea ce cere de la ei și să o folosească ca cadru pentru planurile și așteptările lor și pentru soluționându-și disputele cu ceilalți. În al doilea rând,instituțiile legale și procedurile lor ar trebui să fie puse la dispoziția oamenilor obișnuiți pentru a-și proteja drepturile, a-și soluționa disputele și a le proteja împotriva abuzurilor de putere publică și privată. La rândul său, toate acestea necesită independența sistemului judiciar, responsabilitatea funcționarilor guvernamentali, transparența afacerilor publice și integritatea procedurilor legale.

Dincolo de aceste generalități, este controversat ceea ce impune statul de drept. Acest lucru se datorează, în parte, faptului că Statul de drept este o idee politică funcțională, atât proprietatea cetățenilor obișnuiți, avocați, activiști și politicieni, cât și a juriștilor și filozofilor care o studiază. Caracteristicile pe care oamenii obișnuiți le atrag atenția nu sunt neapărat trăsăturile pe care filozofii juridici le-au subliniat în concepțiile lor academice. Filozofii juridici tind să pună accentul pe elemente formale ale statului de drept, cum ar fi regula de norme generale (mai degrabă decât decrete particulare); să respecte normele stabilite în avans (mai degrabă decât prin actele retrospective); regula normelor care sunt făcute publice (care nu sunt ascunse în dulapurile administrației);și să conducă după norme legale clare și determinate (norme al căror sens nu este atât de vag sau contestabil încât să-i lase pe cei care le sunt supuse la mila discreției oficiale). Dar acestea nu sunt neapărat ceea ce oamenii obișnuiți au în minte atunci când solicită statul de drept; adesea au în minte absența corupției, independența justiției și o prezumție în favoarea libertății.

Contestarea despre ceea ce impune statul de drept este parțial un produs al faptului că legea în sine cuprinde multe lucruri, iar oamenii privilegiază diferite aspecte ale unui sistem juridic. Pentru unii, dreptul comun este epitomul legalității; pentru alții, Statul de drept conține aplicarea imparțială a unui statut elaborat în mod clar; pentru alții, încă Statul de drept este epitomizat de o constituție stabilă, încorporată de secole în politica unei țări. Când Aristotel (Politics 1287b), a contrastat Statul de drept cu regula oamenilor, el a încumetat opinia că „un om poate fi un conducător mai sigur decât legea scrisă, dar nu mai sigur decât legea obișnuită”. În propria noastră epocă, FA Hayek (1973: 72 ff.) S-a străduit să distingă statul de drept de regula legislației,identificarea primului cu ceva mai asemănător cu evoluția evolutivă a dreptului comun, mai puțin constructivă și mai puțin susceptibilă controlului deliberat decât adoptarea unui statut. De asemenea, există o dezbatere continuă despre relația dintre lege și mecanismele guvernării. Pentru unii, discreția oficială este incompatibilă cu statul de drept; pentru alții, depinde de modul în care discreția este încadrată și autorizată. Pentru unii, hotărârea finală a unei instanțe este de statul de drept; pentru alții, conștienți de politica judiciară, guvernarea instanțelor (în special a unei instanțe împărțite din punct de vedere politic) este atât o instanță a guvernării bărbaților, cât decizia oricărei alte comisii sau comisii (a se vedea Waldron 2002 pentru o prezentare completă a acestora) controverse).mai puțin constructiv și mai puțin susceptibil la controlul deliberat decât adoptarea unui statut. De asemenea, există o dezbatere continuă despre relația dintre lege și mecanismele guvernării. Pentru unii, discreția oficială este incompatibilă cu statul de drept; pentru alții, depinde de modul în care discreția este încadrată și autorizată. Pentru unii, hotărârea finală a unei instanțe este de statul de drept; pentru alții, conștienți de politica judiciară, guvernarea instanțelor (în special a unei instanțe împărțite din punct de vedere politic) este atât o instanță a guvernării bărbaților, cât decizia oricărei alte comisii sau comisii (a se vedea Waldron 2002 pentru o prezentare completă a acestora) controverse).mai puțin constructiv și mai puțin susceptibil la controlul deliberat decât adoptarea unui statut. De asemenea, există o dezbatere continuă despre relația dintre lege și mecanismele guvernării. Pentru unii, discreția oficială este incompatibilă cu statul de drept; pentru alții, depinde de modul în care discreția este încadrată și autorizată. Pentru unii, hotărârea finală a unei instanțe este de statul de drept; pentru alții, conștienți de politica judiciară, guvernarea instanțelor (în special a unei instanțe împărțite din punct de vedere politic) este atât o instanță a guvernării bărbaților, cât decizia oricărei alte comisii sau comisii (a se vedea Waldron 2002 pentru o prezentare completă a acestora) controverse).pentru alții, depinde de modul în care discreția este încadrată și autorizată. Pentru unii, hotărârea finală a unei instanțe este de statul de drept; pentru alții, conștienți de politica judiciară, guvernarea instanțelor (în special a unei instanțe împărțite din punct de vedere politic) este atât o instanță a guvernării bărbaților, cât decizia oricărei alte comisii sau comisii (a se vedea Waldron 2002 pentru o prezentare completă a acestora) controverse).pentru alții depinde de modul în care discreția este încadrată și autorizată. Pentru unii, hotărârea finală a unei instanțe este de statul de drept; pentru alții, conștienți de politica judiciară, guvernarea instanțelor (în special a unei instanțe împărțite din punct de vedere politic) este atât o instanță a guvernării bărbaților, cât decizia oricărei alte comisii sau comisii (a se vedea Waldron 2002 pentru o prezentare completă a acestora) controverse).

Faptul că Statul de drept este o idee controversată nu împiedică diverse organizații să încerce să-și măsoare aplicarea în diferite societăți. Grupuri precum Proiectul Justiției Mondiale conțin criterii și indici ai statului de drept, clasând națiunile pământului în această privință. Țări precum Norvegia și Noua Zeelandă se situează în vârful ligii statului de drept și țări precum Zimbabwe și Afganistan în partea de jos (a se vedea alte resurse de internet). Criteriile pot fi greu descrise ca fiind riguroase. Însă persoanele aflate în afaceri apreciază aceste clasamente ca parte a estimării riscului de țară pentru investiții străine (a se vedea Barro 2000: 215ff.)

3. Istoria statului de drept

Statul de drept a fost un ideal important în tradiția noastră politică de milenii și este imposibil de înțeles și de a evalua înțelegerile moderne ale acesteia fără a înțelege acea moștenire istorică. Moștenirea argumentelor despre statul de drept începe cu Aristotel (c. 350 î. Hr.); ea continuă cu teoreticieni medievali precum Sir John Fortescue (1471), care au încercat să distingă legile de formele despotice ale regatului; continuă prin perioada modernă timpurie în opera lui John Locke (1689), James Harrington (1656) și (destul de ciudat) Niccolò Machiavelli (1517); în Iluminismul european în scrierile lui Montesquieu (1748) și alții; în constituționalismul american în „Documentele Federaliste” și (și chiar mai puternic) în scrierile adversarilor federaliștilor; și, în epoca modernă, în Marea Britanie în scrierile lui AV Dicey (1885), FAHayek (1944, 1960 și 1973), Michael Oakeshott (1983), Joseph Raz (1977) și John Finnis (1980) și în America în scrierile lui Lon Fuller (1964), Ronald Dworkin (1985) și John Rawls (1971). Deoarece moștenirea acestei idei este atât de o parte a aplicației sale moderne, trebuie menționate câteva aspecte importante.

3.1 Aristotel

Opera lui Aristotel privind statul de drept este încă influentă. Deși a formulat întrebarea dacă este mai bine să fie condus de cel mai bun om sau de cele mai bune legi, el a abordat această întrebare în mod realist, menționând că aceasta depindea nu numai de tipul de lege pe care îl aveam în vedere, ci și de tipul de regim care a adoptat și a administrat legea în cauză (Politics 1282b)

Dar Aristotel a menținut că legea ca atare avea anumite avantaje ca mod de guvernare. Legile sunt stabilite în termeni generali, cu mult timp înainte de cazurile particulare cărora li se poate aplica. În plus,

legile sunt luate după o analiză îndelungată, în timp ce deciziile în instanțe sunt date în scurt timp, ceea ce îngreunează cei care încearcă cazul să satisfacă revendicările justiției. (Retorica 1354b)

Exista, a recunoscut el, unele cazuri atât de pline de dificultate, încât nu puteau fi soluționate de reguli generale-cazuri care necesită o perspectivă concentrată a anumitor judecători; el a folosit termenul epieikeia (uneori tradus ca echitate). Dar aceste cazuri ar trebui să fie reduse la minimum și instruire juridică, iar instituțiile juridice ar trebui să joace în continuare un rol în modul în care sunt dispuse. Discuția lui Aristotel cu privire la dezirabilitatea generală a regulilor și tratarea lui de epieikeia continuă să influențeze jurisprudența modernă (vezi Scalia 1989 și Solum 1994).

3.2 John Locke

John Locke, în al doilea din cele două tratate ale guvernului său (1689), a subliniat importanța guvernării prin „Legile permanente consacrate, promulgate și cunoscute oamenilor”. El a contrastat cu regula prin „Decrete arbitrale temporare” (Locke 1689: §135–7). Acum termenul „arbitrar” poate însemna multe lucruri diferite. Uneori înseamnă „opresiv”. Dar când Locke distingea regula legilor permanente hotărâte de decretele arbitrare, nu a fost în minte sensul opresiv al „arbitrarului”. În acest context, ceva este arbitrar, deoarece este temporar: nu există nicio notificare despre aceasta; domnitorul doar își dă seama în timp ce merge. Este arbitrarul imprevizibilității, neștiind pe ce te poți baza, fiind supus, așa cum a spus Locke (1689: §137), pentru cineva

gânduri subite sau neîncetate și până în acel moment Testamentele necunoscute, fără a avea măsuri stabilite care să le ghideze și să justifice acțiunile.

În povestea lui Locke, unul dintre lucrurile de care oamenii doreau să se îndepărteze în starea de natură era subiectul opiniilor incalculabile ale celorlalți - chiar și atunci când ceilalți se gândeau la fel de greu și de riguros cu privire la legea naturală. Gândirea ta ar putea fi diferită de gândirea mea și s-ar putea dovedi că punctul tău de vedere al relației dintre interesele tale și interesele mele și proprietatea ta și interesele mele ar putea fi cu totul diferit de punctul de vedere al acestei chestiuni și cu totul altceva din punctul de vedere al următoarea persoană cu care am întâlnit. Întregul punct de a trece de la o stare de natură la o situație de drept pozitiv a fost de a introduce o anumită predictibilitate în această imagine.

Din păcate, după ce a impus această cerință, Locke a complicat problemele adăugând un principiu substanțial de respect pentru proprietatea privată: „Puterea Supream nu poate lua de la niciun om nici o parte a proprietății sale fără propriul consimțământ” și nici o lege care intenționează să o facă. nu are nicio valabilitate (Locke 1689: §138). Dar atunci există o dificultate. Deși Locke ne-a oferit propria sa teorie a drepturilor de proprietate prepolitică - așa-numita „Teorie a muncii” din capitolul cinci al celui de-al doilea tratat - a fost ea însăși departe de necontroversare. Oamenii din zilele noastre, ca și ai lui, nu sunt de acord cu pretențiile rivale ale forței de muncă și ocupării; nu sunt de acord cu fondul proprietății comune; și nu sunt de acord cu privire la cât de mult se poate potrivi oricine și cât de sensibilă trebuie să fie însușirea sa la nevoile altora. Nu suntem de acord cu toate aceste modalități care au fost făcute evidente, de exemplu,în dezbaterile despre teoria lockeană a lui Robert Nozick (1974). Și Locke și contemporanii săi nu au fost de acord; Locke știa și a semnalat în mai multe locuri că știa cât de controversată era toate acestea (Tully 1980: 64 ff; pentru Locke conștientizarea controverselor, vezi Waldron 1999: 74–5).

Insistând așadar că legea pozitivă este supusă acestei constrângeri de fond, Locke a supus legiuitorului o disciplină a incertitudinii. Deoarece dreptul natural de proprietate a fost controversat, deci administrarea oricărei constrângeri de fond de-a lungul acestor linii era obligată să fie controversată. Și pentru că constrângerea de fond trebuia să afecteze validitatea legii pozitive (Locke 1689: §135), efectul ar fi că unii oameni - să spunem cei care nu erau de acord cu Locke în legătură cu pretențiile muncii asupra ocupării - ar fi în dezacord cu el despre care reguli pozitive de proprietate sunt valabile și care nu.

3.3 Montesquieu

Lucrările lui Montesquieu cu privire la statul de drept sunt cele mai cunoscute în legătură cu insistența sa privind separarea puterilor - în special separarea puterii judiciare de autoritatea executivă și legislativă (vezi Montesquieu 1748: Bk. 11, Ch. 6). Sistemul judiciar trebuie să-și poată desfășura activitatea ca element principal al legilor fără a fi distras de la deciziile proaspete luate în conformitate cu considerațiile sale de către legiuitori și factorii de decizie. Opiniile lui Montesquieu cu privire la separarea puterilor au avut un efect profund asupra fondării americane, în special în opera lui James Madison (Federalist Papers, §47).

În altă parte în Spiritul Legilor, Montesquieu a dezvoltat o teorie a valorii legalismului. Menționând că guvernele despotice tind să aibă legi foarte simple pe care le-au administrat pe cale peremptorilă, cu puțin respect pentru delicatesa procedurală, Montesquieu a susținut că complexitatea juridică și procedurală tinde să fie asociată cu respectarea demnității oamenilor. El a asociat acest tip de respect cu o hotărâre monarhică de drept, spre deosebire de despotism:

În monarhii, administrarea unei justiții care emite decizii nu numai despre viață și bunuri, ci și despre onoare, necesită anchete scrupuloase. Rapiditatea judecătorului crește pe măsură ce mai multe probleme sunt depuse la el și pe măsură ce se pronunță asupra unor interese mai mari. (Montesquieu 1748: Bk. VI, cap. 1, p. 72)

Acest accent pus pe valoarea complexității - modul în care legile complicate, în special legile proprietății, oferă garduri sub care oamenii se pot adăposti de cerințele intruzive ale puterii - a continuat să fascineze teoreticienii moderni ai statului de drept (de exemplu, Thompson 1975: 258–69).

În dezbaterea modernă, de asemenea, auzim ecouri ale doctrinei propuse în Spiritul Legilor (1748: Bk. 26, cap. 15, p. 510) că „lucrurile care depind de principiile dreptului civil nu trebuie să fie guvernate de principii ale dreapta politică”. „Dreptul civil” - cuvântul lui Mesesquieu pentru ceea ce numim drept privat - este, a spus el, „paladiul proprietății” și ar trebui să i se permită să funcționeze după propria logică, neîncărcat cu principiile reglementării publice sau politice. Un eșec al statului de drept în această privință poate conduce la sărăcirea unei economii, pe măsură ce așteptările se prăbușesc, iar stimulentele proprietarilor pentru producție și întreprindere sunt subminate (Montesquieu 1748: Bk. V, cap. 14, p. 61).

3.4 Zice

Scriind în a doua jumătate a secolului al XIX- lea, Albert Venn Dicey a prezentat ceea ce a văzut ca un declin al respectării statului de drept în Anglia. Statul de drept era o tradiție mândră care distingea guvernanța în Anglia atât de dominația executivă a droit administratif în Franța, cât și de certitudinile fatuoase și abstracte ale constituțiilor de hârtie din țări precum Belgia etc. Pentru Dicey, cheia regulii de drept a fost egalitatea juridică:

[W] cu noi, niciun om nu este mai presus de lege [și] fiecare om, indiferent de rangul sau condiția sa, este supus legii obișnuite a tărâmului și care poate fi supus jurisdicției tribunalelor ordinare. (1992 [1885]: 114)

Atrăgător, cum este acest lucru în abstract, a dat dovadă de o anumită naivitate în ceea ce privește poziția juridică a oficialilor de stat. Funcționarii sunt și adesea trebuie tratați în mod diferit de drept decât cetățeanul obișnuit: au nevoie de anumite puteri suplimentare și trebuie impuși prin restricții suplimentare, pentru a putea fi trași la răspundere pentru acțiunile pe care le îndeplinesc în numele comunității.. Pentru persoana obișnuită, Statul de drept generează o prezumție în favoarea libertății: tot ceea ce nu este expres interzis este permis. Dar pentru stat și funcționarii săi, este posibil să dorim să lucrăm cu prezumția contrară: statul poate acționa numai sub autorizare legală expresă.

Dicey a avut o manieră de a exprima Statul de drept în termeni de principii ale căror formulări elocvente le-au convins dificultățile mai profunde. Primul său principiu al statului de drept a fost:

[N] o omul este pedepsit sau poate fi făcut în mod legal să sufere în corpuri sau bunuri, cu excepția unei încălcări distincte a legii stabilite în mod legal legal în fața instanțelor ordinare ale terenului. (Dicey 1992 [1885]: 110)

Acest lucru pare bine dacă vorbim despre impunerea de sancțiuni penale. Însă, „făcuți să suferiți în… bunuri” pot fi, de asemenea, citite pentru a indica impunerea restricțiilor privind utilizarea proprietăților personale sau corporative, sau acordarea sau reținerea de licențe, subvenții și subvenții. Poate fi citit ca împiedicând orice formă de reglementare discreționară. Dicey a fost într-adevăr înclinat să dispare toate discrețiile administrative, în special acolo unde părea să înlocuiască ceea ce fusese considerat în mod tradițional drept funcții judiciare. Dar putem face cu adevărat fără discreție în guvernarea modernă? Unii savanți moderni ai dreptului administrativ au denunțat relatarea lui Dicey ca fiind o versiune „extravagantă”, „absurdă” și pernicioasă a Statului de drept (Davis 1969: 27–32).

3.5 Hayek

FA Hayek a fost prin formarea unui economist, dar a susținut și un interes pentru relația dintre structurile legale și formele economiei naționale. Lucrările lui Hayek privind statul de drept au continuat în două etape: (1) din cartea sa de război The Road to Serfdom (1944) până la The Constitution of Liberty (Hayek 1960); și (2) relatarea oarecum diferită prezentată în trilogia sa, Law, Legislation and Liberty (1973), un cont care este mai congenial cu spiritul dreptului comun și ostil rolului legislației.

(1) Guvernarea în timpul războiului a necesitat în mod necesar mobilizarea și gestionarea totală a forței de muncă și a resurselor societății. Hayek a avertizat în 1944 împotriva păstrării a ceva de genul acestui mod de administrare pe timp de pace. El a susținut un argument elocvent potrivit căruia în timpurile obișnuite societatea nu trebuie gestionată, ci trebuie guvernată - iar oamenii săi sunt lăsați în mare parte pe propriile dispozitive - într-un cadru de reguli generale prevăzute în prealabil. Aceste reguli ar funcționa impersonal pentru a proteja oamenii unul de celălalt, nefiind direcționate către nicio persoană sau situație în special și nefiind dependenți pentru funcționarea lor de nicio așteptare din partea guvernului cu privire la efectele specifice ale aplicării lor. Dar această lipsă de cunoștințe particulare din partea guvernului ar fi compensată de faptul că regulile ar oferi un cadru de previzibilitate pentru oamenii și întreprinderile obișnuite. Știau că nu vor fi molestate de stat, cu condiția să acționeze în parametrii regulilor generale și impersonale. Libertatea umană, din contul lui Hayek, nu a împiedicat toate acțiunile statului; dar necesită calcularea acțiunii statului.

(2) În anii 70, Hayek a început să regândească toate acestea. Atenția a fost încă asupra implicațiilor statului de drept pentru libertate. Dar acum Hayek a început să se întrebe dacă textele unor reguli generale clare generale ar oferi într-adevăr un cadru adecvat pentru libertate. El a spus, a fost o greșeală de a crede că „prin limitarea judecătorului la aplicarea regulilor deja articulate, vom crește predictibilitatea deciziilor sale”. Normele articulate sunt „adesea o formulare foarte imperfectă a principiilor pe care oamenii le pot onora mai bine în acțiune decât să se exprime în cuvinte” (Hayek 1973: 118). El a favorizat ceva mai mult ca un model de drept comun de predictibilitate, cu principii și soluții care apar dintr-o serie de decizii judiciare într-un mod aproape evolutiv. [1]Evoluția principiilor care s-au distins prin rezonabilitatea lor a fost superioară, credea Hayek, impunerii deliberate de reguli de către un legiuitor. Potrivit lui Hayek, mentalitatea legislativă este inerent managerială; se orientează în primă instanță către organizarea propriului aparat administrativ al statului; iar extinderea sa pe tărâmul politicii publice înseamnă în general o proiecție exterioară a acelui gen de mentalitate managerială cu consecințe înspăimântătoare pentru libertate și piețe.

3.6 mai complet

Lon Fuller credea că guvernul în conformitate cu formele și procedurile legii avea o valoare distinctivă care ar putea ajuta la închiderea decalajului de separare între dreptul pozitiv, pe de o parte, și moralitatea și dreptatea pe de altă parte. Înțelepciunea convențională a pozitivistilor legali a considerat că legile pot fi redactate impecabil și administrate uniform și încă pot fi ascunse pe nedrept: legea sclavilor antebellum din Statele Unite și legea apartheidului din Africa de Sud au fost adesea citate ca exemple. Dar Fuller credea, ca o chestiune de psihologie politică, că va fi reticența de a folosi formele dreptului - norme generale și publice - pentru a întruchipa și a insemna nedreptatea. El a crezut că „coerența și bunătatea [aveau] mai multă afinitate decât coerență și rău”, a considerat că lucrurile rele s-au întâmplat în întuneric, spre deosebire de lumina soarelui a legalității,și a susținut că „chiar și în cele mai pervertite regimuri există o anumită ezitare cu privire la scrierea cruzimilor, intoleranțelor și inumanității în drept” (Fuller 1958: 636–7).

Fuller a recunoscut că această legătură între legalitate și justiție era tentativă. Cu siguranță a fost controversat. Dar indiferent dacă această legătură a fost menținută sau nu, el a dorit să insiste, de asemenea, că absența completă a respectării criteriilor formale de legalitate ar putea priva un sistem de putere de statutul său de lege:

Când un sistem care se numește lege este bazat pe o nesocotire generală de către judecători a termenilor legilor pe care intenționează să le aplice, atunci când acest sistem își vindecă în mod obișnuit neregulile legale, chiar și cele mai grave, prin statutele retroactive, atunci când nu are decât să recurgă la foraje. de teroare pe străzi, pe care nimeni nu îndrăznește să le provoace, pentru a scăpa nici măcar acele limitări de restricții impuse de pretextul legalității - atunci când toate aceste lucruri au devenit adevărate ale unei dictaturi, nu îmi este greu, cel puțin, să neg. la ea numele legii. (Fuller 1958: 660)

În cartea sa din 1964, Morality of Law, Fuller a formulat principii a ceea ce el a numit „moralitatea interioară a dreptului” - principii care necesită ca legile să fie generale, publice, potențiale, coerente, clare, stabile și practicabile - și a susținut că acestea erau indispensabil legii. Analizând cartea lui Fuller, HLA Hart (1965) a întrebat în ce sens aceste principii ar putea fi numite „moralitate”. Păreau a fi mai mult ca principii instrumentale pentru o legislație eficientă și, din punctul de vedere al lui Hart, erau doar la fel de morale ca întreprinderea pe care au făcut-o posibilă.

Fuller a răspuns negând că semnificația celor opt principii ale sale a fost pur instrumentală. Ele constituiau, de asemenea, o moralitate a respectului pentru libertatea și demnitatea agenților adresate de lege: ceea ce făceau posibil era un mod de guvernare care funcționa prin intermediul unei agenții umane obișnuite, mai degrabă decât să îl scurtcircuiteze prin manipulare sau teroare. Această teză a fost separată de legătura dintre drept și moralitate intimată în Fuller 1958. Dar cele două relatări ale semnificației morale a dreptului au fost legate într-un mod în care John Finnis a explicat:

O tiranie consacrată scopurilor pernicioase nu are un motiv suficient pentru a se supune disciplinei de a opera în mod constant prin procesele de drept exigente, având în vedere că punctul rațional al unei astfel de autodiscipline este însăși valoarea reciprocității, corectitudinii și respectului pentru persoane pe care tiranul, ex ipoteză, le ține dispreț. (1980: 273)

Lucrările lui Fuller privind statul de drept au avut o ultimă nuanță. El a înțeles că legea constituia un fel distinct de guvernare care ar putea să nu fie relevantă pentru fiecare sarcină a statului. El a contrastat-o nu doar cu o domnie a terorii în stil nazist, ci și cu un fel de administrație managerială care ar putea fi necesară pentru luarea deciziilor alocate într-o economie mixtă precum Statele Unite în anii '60. În economia politică modernă, a spus Fuller, ne confruntăm cu probleme de proiectare instituțională „fără precedent în domeniul de aplicare și importanță”. Concentrându-se mai mult pe partea procedurală a Statului de drept, Fuller a insistat că noi, avocații, recunoaștem că, deși „[o] hotărâre este un proces pe care îl cunoaștem și care ne permite să arătăm pentru a ne avantaja talentele noastre speciale”, totuși poate fi „Un instrument ineficient pentru managementul economic” (Fuller 1964: 176).

4. Statul de drept și statul de drept

Unii teoreticieni fac distincția între statul de drept și ceea ce numesc statul de drept (a se vedea, de exemplu, Tamanaha 2004: 3). Ei îl sărbătoresc pe unul și îl displace pe celălalt. Statul de drept ar trebui să ridice legea mai presus de politică. Ideea este că legea trebuie să stea deasupra oricărei persoane și agenții puternice din țară. Regimul de drept, în schimb, denotă utilizarea instrumentală a dreptului ca instrument al puterii politice. Înseamnă că statul folosește legea pentru a-și controla cetățenii, dar încearcă să nu permită niciodată folosirea legii pentru a controla statul. Regula de drept este asociată cu dezafectarea legalității de către regimurile autoritare, de exemplu, în China modernă.

Thomas Hobbes poate fi văzut ca un teoretician al guvernării prin lege. Într-o societate ai cărei membri nu sunt de acord cu proprietatea, el a crezut că poate conduce la pace pentru suveranul unei societăți „să facă niște reguli comune pentru toți oamenii și să le declare public, prin care fiecare om poate ști ce poate fi numit al său, ce another”(Hobbes 1647: Bk. II, cap. 6, sect. ix). Dar Hobbes a crezut, de asemenea, că ar submina pacea - într-adevăr ar submina însăși logica suveranității - pentru ca autorul suprem să fie legat de legile pe care le-a aplicat subiecților săi (Hobbes 1991 [1651]: 184).

Cu toate acestea, distincția poate să nu fie atât de clară. Chiar și regula de drept pare să implice faptul că conducătorii acceptă ceva precum disciplina formală a legalității. Dacă ordinele emise de stat nu sunt generale, clare, potențiale, publice și relativ stabile, statul nu se pronunță prin lege. Deci această versiune subțire a legalității are încă o importanță morală în ceea ce acordă nevoii umane de claritate și predictibilitate. Regula de drept „poate fi un mod prin care un guvern … stabilizează și asigură așteptările” (Goodpaster 2003: 686). Chiar dacă utilizarea sa rămâne instrumentală pentru scopurile statului, aceasta implică ceea ce Fuller a numit o legătură de reciprocitate cu scopurile celor care sunt guvernați: aceștia din urmă sunt siguri că regulile promulgate sunt cele care vor fi utilizate pentru evaluarea acțiunilor lor (a se vedea, de asemenea, Winston 2005: 316).

Unii juriști care mențin contrastul dintre statul de drept și statul de drept au o agendă mai ambițioasă. Ei iau în serios ideea străveche că am putea fi conduși de legi și nu de oameni. Se poate întreba: cum se întâmplă asta? Până la urmă, toată legea este făcută de oameni și interpretată de oameni și aplicată de oameni. Nu ne mai poate stăpâni de la sine, fără asistență umană, decât un tun poate să ne domine fără ca un feronier să-l arunce și un artilerist care să-l încarce și să-l tragă. Juriștii care contrastează Statul de drept cu regulamentul de drept cred că pot face această lucrare concentrându-se pe legi ale căror origini umane sunt într-un fel difuze sau imemoriale. Nu vorbim neapărat aici despre legea naturală,dar poate despre ceva cum ar fi dreptul obișnuit sau dreptul comun care nu este atât de evident un produs de sus în jos al unor puternici factori de drept uman (Epstein 2011). Dreptul comun crește și se dezvoltă sub propriul abur și nu trebuie conceput ca un dispozitiv prin care unii oameni identificabili să domine asupra altora. Fără îndoială, există multă mitologie în acest sens. O viziune mai realistă a dreptului comun o identifică cu regula deliberată și arbitrară a unei entități pe care Bentham (1792) a numit-o „Judge & Co”. Dar rămâne adevărat că elementul uman este difuz în acest tip de sistem și, în orice moment, legea care apare este rezultatul muncii multor oameni, mai degrabă decât produsul intenționat al unei majorități dominante care ne guvernează din centrul legislativ al un stat.și nu trebuie conceput ca un dispozitiv prin care unii oameni identificabili stăpânesc asupra altora. Fără îndoială, există multă mitologie în acest sens. O viziune mai realistă a dreptului comun o identifică cu regula deliberată și arbitrară a unei entități pe care Bentham (1792) a numit-o „Judge & Co”. Dar rămâne adevărat că elementul uman este difuz în acest tip de sistem și, în orice moment, legea care apare este rezultatul muncii multor oameni, mai degrabă decât produsul intenționat al unei majorități dominante care ne guvernează din centrul legislativ al un stat.și nu trebuie conceput ca un dispozitiv prin care unii oameni identificabili stăpânesc asupra altora. Fără îndoială, există multă mitologie în acest sens. O viziune mai realistă a dreptului comun o identifică cu regula deliberată și arbitrară a unei entități pe care Bentham (1792) a numit-o „Judge & Co”. Dar rămâne adevărat că elementul uman este difuz în acest tip de sistem și, în orice moment, legea care apare este rezultatul muncii multor oameni, mai degrabă decât produsul intenționat al unei majorități dominante care ne guvernează din centrul legislativ al un stat. Dar rămâne adevărat că elementul uman este difuz în acest tip de sistem și, în orice moment, legea care apare este rezultatul muncii multor oameni, mai degrabă decât produsul intenționat al unei majorități dominante care ne guvernează din centrul legislativ al un stat. Dar rămâne adevărat că elementul uman este difuz în acest tip de sistem și, în orice moment, legea care apare este rezultatul muncii multor oameni, mai degrabă decât produsul intenționat al unei majorități dominante care ne guvernează din centrul legislativ al un stat.

Așa cum am văzut în discuția lui Hayek (1973), cealaltă parte a acestei monede este o dispreț a legislației, tocmai pentru că adoptarea ei pare să reprezinte în mod patent și incontestabil regula oficialilor puternici. Legislația este o chestiune de voință. Procesul legislativ produce lege în virtutea unui grup de oameni într-o adunare care decide că trebuie să se producă o lege dată. Și acest lucru este realizat de oamenii foarte puternici, politicieni, a căror putere se presupune că statul de drept este o alternativă.

Cu toate acestea, majoritatea oamenilor care apreciază statul de drept nu acceptă această abordare. Dacă un statut este redactat în mod corespunzător (dacă este clar, inteligibil și exprimat în termeni generali) și promulgat și promulgat în mod prospectiv, și dacă este administrat imparțial și cu proces corespunzător, acestea vor numi acest exercițiu complet adecvat în conformitate cu statul de drept. Într-adevăr, asta înseamnă mulți savanți prin Statul de drept: oamenii sunt guvernați prin măsuri stabilite în avans în termeni generali și aplicate în egală măsură în conformitate cu termenii în care au fost promulgate public. Argumentul potrivit căruia ar trebui să fie dat deoparte pentru că nu contrastează suficient cu regula bărbaților pare pervers.

Nimeni nu se îndoiește că legislația poate submina uneori Statul de drept, presupunând, de exemplu, înlăturarea răspunderii legale dintr-o serie de acțiuni oficiale sau împiedicarea controlului judiciar al acțiunii executive. Dar aceasta nu este o problemă cu legislația ca atare; aceasta este o preocupare cu privire la conținutul anumitor acte. De asemenea, regulile de către judecători pot fi uneori considerate drept un fel de regulă de către bărbați pe care Statul de drept ar trebui să-l înlocuiască (vezi Waldron 2002: 142–3 și 147–8).

5. Cerințe formale, procedurale și substanțiale

Teoreticienii statului de drept sunt pasionați să producă liste de rufe cu principiile pe care le cuprinde. Aceste principii sunt de tipuri diferite, care pot fi împărțite în mod vag în principii care abordează aspectele formale ale guvernării prin lege; principii care abordează aspectele sale procedurale; și principii care îmbrățișează anumite valori substanțiale.

5.1 Aspecte formale

Cele mai cunoscute sunt cele opt principii formale ale „moralei legii interioare” a lui Lon Fuller: (1964; vezi și listele din Finnis 1980: 270–1; Rawls 1999: 208–10; și Raz 1979 [1977]: 214–18.) generalitate; publicitate; potențialului de producție; inteligibilitate; consistență; practicabilitatea; stabilitate; și congruență. Aceste principii sunt formale, deoarece privesc forma normelor care sunt aplicate conduitei noastre.

Deci, de exemplu, cerința ca legile să aibă caracter general, mai degrabă decât să se adreseze anumitor persoane, este doar o chestiune de formă. Este compatibil cu discriminarea invidioasă în ceea ce privește substanța sa, întrucât chiar și o normă de genul „O persoană care este descendentă africană trebuie să stea în spatele oricărui autobuz public pe care urcă” se aplică, în mod universal, tuturor. O cerință formală de generalitate nu garantează dreptatea; dar asta reflectă parțial faptul că justiția și Statul de drept funcționează ca criterii separate pentru evaluarea unui sistem politic.

Generalitatea este o trăsătură importantă a legalității, reflectată în antipatia constituțională de lungă durată a Bills of Attainder. Desigur, legea nu poate funcționa fără ordine speciale, dar după cum subliniază Raz (1979 [1977]: 213), cerința de generalitate este de obicei considerată că „elaborarea unor legi speciale ar trebui să fie ghidată de reguli generale deschise și relativ stabile”. Aceste reguli ar trebui să funcționeze impersonal și imparțial.

Pe lângă forma regulilor în sine există și natura prezenței lor în societate. Statul de drept prevede ca legea să funcționeze ca un set relativ stabil de norme disponibile ca cunoștințe publice. Se impune ca legile să fie publice și să fie promulgate cu mult timp înainte ca persoanele să fie responsabile pentru respectarea acestora. Acestea sunt caracteristici care decurg parțial din faptul că legile trebuie să ghideze conduita, pe care nu le pot face dacă sunt secrete sau retroactive. Dar nu este doar o problemă a pragmaticii guvernării. Legile se confruntă în două direcții: (i) impun cerințe pentru ca cetățenii obișnuiți să se conformeze; și (ii) emit instrucțiuni oficialilor despre ce trebuie să facă în cazul nerespectării de către cetățeni. Legile care sunt secrete și retroactive în ceea ce privește punctul (i) pot funcționa în mod eficient în ceea ce privește (ii). Așadar, cerințele privind publicitatea și prospectivitatea statului de drept au o semnificație suplimentară: acestea cer ca cetățenii să fie informați despre ceea ce li se cere și despre orice bază de care sunt responsabili.

Cerința de claritate este importantă și în această privință. Legile trebuie să fie publice nu numai în sensul promulgării efective, ci și în sensul accesibilității și în mod inteligibil. Adevărat, multă lege modernă este neapărat tehnică (Weber 1968 [1922]: 882–95), iar laic va necesita deseori sfaturi profesionale cu privire la ceea ce legea cere de la el. Este, de asemenea, o parte importantă a Statului de Drept faptul că există o profesie competentă disponibilă pentru a oferi astfel de consultanță și că legea trebuie să fie astfel încât să facă posibilă profesioniștilor cel puțin să obțină o imagine fiabilă a legii în orice moment. timpul necesită. În secolul al XIX-lea, Jeremy Bentham (1782: cap. 15 și 1792) a criticat dreptul obișnuit în general și dreptul comun în special, pentru că nu a îndeplinit această cerință:sursele de drept erau ascunse în obscuritate și, deși au existat apeluri spuroase la precedent, o mare parte din lege a fost alcătuită doar de judecători pe măsură ce au mers.

5.2 Aspecte procedurale

Ar trebui să completăm această listă de caracteristici formale cu o listă de principii procedurale, care sunt la fel de indispensabile Statului de drept. Am putea spune că nimeni nu ar trebui să aibă vreo pedeapsă, stigmă sau pierdere gravă impusă de guvern, cu excepția cazului în care au fost supuse procedurilor care implică (am adaptat această listă din Tashima 2008: 264):

  1. o audiere efectuată de un tribunal imparțial și independent care este obligat să administreze normele legale existente pe baza prezentării formale a probelor și argumentelor;
  2. un drept la reprezentare de către avocat la o astfel de audiere
  3. un drept de a fi prezent, de a confrunta și a pune la îndoială martorii și de a formula argumente legale cu privire la purtarea probelor și a diferitelor norme legale relevante pentru caz; și
  4. un drept de a auzi motive din partea tribunalului atunci când ia decizia, care răspunde probelor și argumentelor prezentate în fața acestuia.

Probabil, astfel de principii procedurale contează mai mult în concepția persoanei obișnuite despre statul de drept decât criteriile formale menționate în secțiunea anterioară. Atunci când oamenii s-au îngrijorat că unitatea americană de detenție din Golful Guantanamo din 2003 până în prezent a fost o „gaură neagră” în ceea ce privește legalitatea, tocmai aceștia erau preocupați de lipsa acestor drepturi procedurale. Ceea ce solicitau deținuții, în numele Statului de drept, a fost o ocazie de a se prezenta în fața unui tribunal legal corespunzător, de a confrunta și de a răspunde dovezilor împotriva lor (așa cum a fost) și de a fi reprezentat astfel încât partea lor povestea ar putea fi explicată. Fără îndoială, integritatea acestor proceduri ar depinde în parte de caracteristicile formale ale normelor legale care trebuiau să guverneze detenția,a căror cerere în cazul lor ar putea să pună la îndoială în cadrul audierilor solicitate. Este dificil să formulezi un caz în cadrul unei audieri dacă legile care reglementează detenția sunt păstrate în secret sau sunt nedeterminate sau se schimbă constant. Chiar și așa, ne lipsește în continuare o dimensiune cu totul importantă a idealului statului de drept dacă nu ne concentrăm și pe cerințele procedurale în sine care, așa cum s-a spus, oferă latura formală a Statului de drept această achiziție.dați partea formală a statului de drept această achiziție.dați partea formală a statului de drept această achiziție.

Unele cerințe procedurale au, de asemenea, caracter instituțional: trebuie să existe instanțe și trebuie să existe judecători a căror independență a celorlalte ramuri ale guvernului este garantată. Această latură a statului de drept este legată de principiul constituțional al separării puterilor. Acest principiu este uneori justificat doar pe motiv că este nesănătos pentru ca puterea să fie concentrată instituțional în societate. Dar are, de asemenea, o justificare a statului de drept, întrucât atribuie o semnificație distinctă etapelor distincte în elaborarea și aplicarea legilor (Waldron 2013).

5.3 Teorii substanțiale

Deși mulți juriști îl urmăresc pe Raz 1977 considerând că Statul de drept este un ideal pur formal / procedural, alții cred că adaugă o dimensiune mai substanțială. Ei nu cred că este posibil să ne despărțim brusc idealurile politice în modul în care Raz pare să presupună. Cel puțin, aspectele formale / procedurale generează un anumit impuls într-o direcție de fond. Generalitatea - procedând conform unei reguli - se spune adesea că conține germenul justiției (Hart 1961: cap. 8). Și stabilitatea, publicitatea, claritatea și prospectivitatea indică o legătură destul de fundamentală între statul de drept și condițiile de libertate. Cu toate acestea, trebuie să fim atențisă distingă între cerințele pretinse de fond ale statului de drept și specificarea valorilor mai profunde care stau la baza și motivează idealul chiar și în cerințele sale formale și procedurale.

Unii juriști consideră că există o afinitate specială între Statul de Drept și revendicația și susținerea proprietății private. Ronald Cass (2004: 131) spune că „[un] aspect critic al angajamentului față de statul de drept este definirea și protecția drepturilor de proprietate”.

[În] măsura în care societatea este legată de lege, se angajează să proceseze care să permită securitatea drepturilor de proprietate în conformitate cu reguli legale care vor fi aplicate în mod previzibil și care nu sunt supuse capriciilor anumitor persoane. Angajamentul față de astfel de procese este esența statului de drept. Cass (2004: 131)

Alții, precum Richard Epstein (2011: 10), acceptă că „[în] nalitic, statul de drept este… o concepție separată de proprietatea privată”. Însă ei cred că, totuși, se poate stabili o legătură contingentă între statul de drept și proprietatea privată, arătând că formele de reglementare a apărătorilor proprietății private sunt preocupate de tendința de a fi forme de reglementare conform căreia statul de drept, chiar și pe un aspect mai auster concepție, interzice.

De asemenea, se crede pe scară largă - deși nu neapărat de aceiași oameni care asociază legalitatea cu proprietatea - că un sistem de drept pozitiv care nu respectă drepturile fundamentale ale omului nu ar trebui să fie demn cu termenul „Statul de drept”. În 2011, proiectul mondial de justiție l-a citat pe Arthur Chaskalson, fostul judecător al Africii de Sud, în acest sens:

[T] el apartheid guvernul, ofițerii și agenții săi erau responsabili în conformitate cu legile; legile erau clare; mediatizate și stabile și au fost confirmate de către oamenii legii și de judecători. Ceea ce lipsea era componenta de fond a statului de drept. Procesul prin care s-au făcut legile nu a fost corect (doar albii, o minoritate a populației, au avut votul). Iar legile în sine nu erau corecte. Aceștia au instituționalizat discriminarea, au învestit puteri discreționare largi în executiv și nu au reușit să protejeze drepturile fundamentale. Fără un conținut substanțial, nu ar exista niciun răspuns la critica, uneori exprimată, potrivit căreia statul de drept este „o navă goală în care ar putea fi introdusă orice lege”. (Proiectul Justiției Mondiale 2011: 9)

Pe de altă parte, după cum am văzut, Joseph Raz (1979 [1977]: 211) este faimos pentru faptul că a insistat că „statul de drept este doar una dintre virtuțile pe care le poate deține un sistem juridic și prin care trebuie judecat.”Și că nu ar trebui să încercăm să citim în el alte considerente despre democrație, drepturile omului și justiția socială. Aceste considerente, a spus el, sunt mai bine înțelese ca dimensiuni independente ale evaluării. Tom Bingham, în cartea sa despre The Rule of Law, a spus acest lucru ca răspuns la Raz:

În timp ce… se poate recunoaște forța logică a afirmației profesorului Raz, aș respinge-o în mod rotund în favoarea unei definiții „groase”, care să includă protecția drepturilor omului în sfera sa de aplicare. În opinia noastră, un stat care reprimă sau persecuează în mod salvator secțiuni ale oamenilor săi nu poate fi considerat ca respectând statul de drept, chiar dacă transportul minorității persecutate la lagărul de concentrare sau expunerea obligatorie a copiilor de sex feminin pe coasta muntelui este subiectul legi detaliate detaliate respectate și respectate cu scrupule. (Bingham 2010: 67)

Poziția lui Lord Bingham are un apel intuitiv în ochii multor comentatori, chiar dacă irită în respingerea sa întâmplătoare a unui punct a cărui logică pretinde că îl recunoaște.

Atât Chaskalson, cât și Bingham par să dorească să completeze concepția formală / procedurală a statului de drept cu o componentă a drepturilor omului. Și mulți liberali sunt înclinați să-i urmeze în acest sens. Dar aceasta nu este singura posibilitate. Mulți asociază Statul de drept cu o prezumție de libertate sau cu principiul demnității umane. Alții - Arthur Chaskalson a indicat acest lucru - asocia statul de drept cu o dimensiune substanțială a democrației.

Toate acestea sună un semnal de pericol analitic. După ce deschidem posibilitatea ca Statul de Drept să aibă o dimensiune substanțială, inaugurăm un fel de competiție în care fiecare clamorează să își încorporeze idealul politic preferat ca dimensiune substanțială a Statului de drept. Cei care favorizează drepturile de proprietate și economia de piață vor scăpa să privilegieze valorile preferate în această privință. La fel vor face și cei care favorizează drepturile omului sau cei care favorizează participarea democratică sau cei care favorizează libertățile civile sau justiția socială. Rezultatul este probabil un declin general al articulării politice, deoarece oamenii se luptă să folosească același termen pentru a exprima idealuri disparate.

6. Valorile care stau la baza statului de drept

Chiar dacă principiile statului de drept sunt pur formale în aplicarea lor, nu le valorificăm doar din motive formaliste. Cel mai fundamental, oamenii apreciază Statul de drept, deoarece ia o parte din marginea puterii care este exercitată în mod necesar asupra lor într-o comunitate politică. În diverse moduri, a fi guvernat prin lege, înseamnă că puterea este mai puțin arbitrară, mai previzibilă, mai impersonală, mai puțin peremptorie, mai puțin coercitivă. Stabilește ceea ce Fuller (1964: 39–40) numea o legătură de reciprocitate - o mutualitate de constrângere - între conducător și guvernat și, în acest sens, atenuează asimetria pe care o implică altfel puterea politică.

Legat de aceasta, statul de drept este valoros și important, deoarece stabilește un mediu propice libertății. Conform teoriei lui Hayek despre statul de drept, în special în faza timpurie a lucrării sale (vezi secțiunea 3.5 de mai sus) - avem cerințe de valoare precum generalitatea și impersonalitatea, deoarece ne eliberează de dependența de testamentele altora:

Acțiunea mea cu greu poate fi considerată ca supusă voinței unei alte persoane dacă folosesc regulile sale în propriile mele scopuri, deoarece aș putea folosi cunoștințele mele despre o lege a naturii și dacă acea persoană nu cunoaște existența mea sau a circumstanțelor particulare. în care regulile mi se vor aplica sau efectele pe care le vor avea asupra planurilor mele. (Hayek 1960: 152)

Hayek a menținut, de asemenea, că cerințele de claritate, prospectivitate și așa mai departe contribuie important la predictibilitate, ceea ce el a considerat indispensabil pentru libertatea individuală. Prezicibilitatea este adesea citată ca virtute a statului de drept. În cunoscuta sa carte recentă pe această temă, Tom Bingham a indicat că unul dintre cele mai importante lucruri pe care oamenii aveau nevoie din legea care le reglementa era predictibilitatea în desfășurarea vieții și a afacerilor lor. El l-a citat pe Lord Mansfield în sensul că

n toate tranzacțiile mercantile marele obiect ar trebui să fie certitudinea:… este mai mult o consecință că o regulă ar trebui să fie sigură, decât dacă regula este stabilită într-un mod și nu pe cealaltă. (Lord Mansfield în Vallejo c. Wheeler (1774) 1 Cowp. 143, p. 153 (citat de Bingham 2010: 38))

Bingham a continuat să observe cu propria sa voce că

[n] o ar alege să facă afaceri … implicând sume mari de bani, într-o țară în care drepturile și obligațiile părților erau nedecise. (Bingham 2010: 38)

Aceste concepții susțin că aduc un anumit aer al realității în discuțiile noastre despre libertate. Este posibil să nu se îndepărteze de constrângerile legale în circumstanțele vieții moderne, dar libertatea este posibilă, totuși, dacă oamenii știu dinainte cum va funcționa legea și cum trebuie să acționeze pentru a evita aplicarea acesteia. Cunoașterea în prealabil a modului de funcționare a legii îi permite unuia să-și facă planuri și să își îndeplinească cerințele (vezi Hayek 1960: 153 și 156–7). Și faptul că se poate baza pe protejarea proprietății și a drepturilor personale ale legii oferă fiecărui cetățean o anumită certitudine despre ce se poate baza în relațiile sale cu alte persoane. Statul de drept este încălcat, în acest sens,atunci când normele care sunt aplicate de către funcționari nu corespund normelor care au fost făcute publice cetățenilor sau când funcționarii acționează pe baza propriei discreții, mai degrabă decât a normelor prevăzute în avans. Dacă acțiuni de acest fel devin endemice, atunci nu numai că așteptările oamenilor sunt dezamăgite, dar se vor simți din ce în ce mai incapabile să-și formeze așteptări pe care să se bazeze, iar orizonturile planificării și activității lor economice vor scădea în consecință.

Deci avem nevoie de o bază pentru așteptare. Cel mai bun raport al importanței așteptărilor legale a fost dat de filosoful utilitar Jeremy Bentham, într-o lucrare numită „Principiile Codului civil”. Așteptarea, a spus Bentham, este „un lanț care unește existența noastră actuală cu existența noastră viitoare”.

Prin urmare, avem puterea de a forma un plan general de conduită; de aceea, instantele succesive care compun durata vieții nu sunt puncte izolate și independente, ci devin părți continue ale unui întreg. (Bentham 1931 [1802, 1864]: 111)

Stabilirea așteptărilor, a spus Bentham, este în mare parte opera dreptului, iar securitatea așteptărilor este o constrângere vitală a acțiunii dreptului: „Principiul securității … impune ca evenimentele, în măsura în care acestea depind de legi, să se conformeze la așteptările pe care legea însăși le-a creat …”.

Joseph Raz și Lon Fuller au luat punctul de vedere despre libertate și mai departe. Raz (1979 [1977]: 221) a sugerat că asigurarea unei atmosfere propice libertății a fost o problemă demnă: „Respectarea demnității umane presupune tratarea oamenilor ca persoane capabile să-și planifice și să-și planifice viitorul” (Raz 1979 [1977]: 221). De asemenea, în teoria lui Lon Fuller, principiile moralității interioare a dreptului au fost apreciate pentru modul în care respectau demnitatea:

Să te angajezi în întreprinderea de a supune conduită umană unor reguli implică … un angajament față de părerea că omul este … un agent responsabil, capabil să înțeleagă și să respecte regulile … Fiecare îndepărtare de la principiile moralității interioare a legii este un afront la demnitatea omului ca agent responsabil. A-i judeca acțiunile prin legi nepublicate sau retrospective sau a-i ordona să facă un act care este imposibil, înseamnă a transmite … indiferența ta față de puterile sale de autodeterminare. (Fuller 1964: 162)

Ceea ce se spune aici despre legătura dintre demnitate și principiile formale ale lui Fuller se poate spune și mai mult despre legătura dintre procedură și demnitate. Principiile procedurale surprind un sens profund și important că legea este un mod de guvernare a oamenilor care îi tratează de parcă ar avea o perspectivă proprie pentru a se prezenta cu privire la aplicarea normelor la comportamentul și situația lor. Aplicarea unei norme unui individ uman nu este ca și cum ai decide ce să faci cu privire la un animal raid sau la o casă dărăpănată. Implică atenția la un punct de vedere. Ca atare, întruchipează o idee demnitară crucială - respectând demnitatea celor cărora le sunt aplicate normele ca ființe capabile să se explice.

7. Opoziția la statul de drept

Nici o relatare a statului de drept nu este completă dacă nu menționează modalitățile în care acest ideal este depreciat. Istoria laudativă a Statului de drept în opera unor gânditori precum Aristotel, Locke, Dicey, Hayek și Fuller a fost asortată de adversari ai legalității precum Platon (în The Statesman), Thomas Hobbes (cel puțin dacă Statul de Drept este trebuia să ne ducă dincolo de regula legii) și Carl Schmitt 1923 (în atacul său împotriva parlamentarismului și pe presupunerea liberală că regulile pot predomina chiar și în condiții de criză endemică).

Critica lui Platon (c. 370 î.e.n.) a fost cea mai durabilă. Din perspectiva sa, care a extras aplicarea inteligenței concentrate și a cunoștințelor de către cei de la putere, insistența asupra utilizării legii în guvern

ca o persoană încăpățânată, stupidă, care refuză să permită cea mai mică abatere de la propriile reguli sau să pună la îndoială propriile sale reguli, chiar dacă situația s-a schimbat de fapt și se pare că este mai bine ca cineva să contravină acestor reguli. (Stateman 294b – c)

Regulile în sine erau o parte a problemei: „Oamenii și situațiile diferă, iar afacerile umane sunt caracterizate de o stare de instabilitate aproape permanentă” (omul de stat 294b). Unul le-ar folosi, numai ca o secundă (îndepărtată), dacă se simte că nu poate discerne sau are încredere în apariția expertizei în viața politică. Aceste preocupări sunt răspândite în activitatea unor pragmatici legali moderni (precum Posner 1995), care acordă mult mai multă încredere în înțelegerea judecătorilor în situații noi decât în aplicarea regulilor consacrate sau a analogiilor strânse cu precedentele antice.

Ecouri ale criticii platonice sunt de asemenea auzite la cei care privilegiază luarea decizională executivă decisivă în perioadele de criză, mai ales dacă crizele par succesive și infinite (Schmitt 1923; Posner și Vermeule 2010). Voința cuiva trebuie să prevaleze și, se spune, Statul de drept nu ne servește prin a pretinde că elementul de voință poate fi eliminat din politică sau că decizia contează mai puțin decât „îndelungarea deliberare” care a fost extrasă în Retorica lui Aristotel.

Simțirea a ceea ce necesită o bună legiferare și o administrare juridică obișnuită, transmise de principiile statului de drept, este uneori criticată ca arhaică. Partizanii statului de drept se gândesc adesea în termeni de măsuri clar elaborate și prospective promulgate ca norme care pot sta în numele întregii comunități și pot forma un cadru recunoscut public pentru acțiunile și tranzacțiile lor. Dar aceasta nu este modul în care legea operează în lumea modernă. După cum subliniază Rubin 1989, o mare parte din legislația modernă constă pur și simplu într-un statut elaborat de agenții de autorizare care să elaboreze reguli mult mai detaliate care sunt transmise publicului - în măsura în care este necesar - prin moduri de comunicare mult mai complexe și nuanțate decât cele prevăzute în modelele tradiționale ale statului de drept. De exemplu,principiile cuprinse în moralitatea interioară a legii a lui Fuller 1964 - vezi secțiunea 3.6 de mai sus - sunt rețete, probabil, pentru producerea unei legislații care pare congenială cu preocupările legaliste privind claritatea și predictibilitatea. Dar nu are nici o legătură mică cu modul în care legea funcționează efectiv sau cu modul în care legiuitorii comunică cu agențiile și agențiile, la rândul lor, comunică cu cei ale căror acțiuni și afaceri pe care le supraveghează (Rubin 1989: 397–408).

În același timp, există preocupări cu privire la mentalitatea care este încurajată de un accent excesiv pe statul de drept. În forma sa extremă, statul de drept poate avea ca efect închiderea facultății de gândire morală independentă în funcționari (judecătorii, de exemplu: vezi coperta 1975) sau în membrii obișnuiți ai unei comunități, făcându-i anxioși în fața incertitudinii și neîncrederea față de judecățile individuale sau ale altora (vezi Henderson 1990). Uneori este important, de dragul judecății morale clare și curajoase, să nu exagereze importanța a ceva impus de lege. Alte preocupări cu privire la mentalitatea încurajată de Statul de drept includ preocupările legate de legalism și tendința de a supra-formaliza sau de a supra-birocratiza relațiile care sunt concepute mai sănătos în termeni mai informali. Aceasta nu este doar o chestiune de legalizare a tărâmului personal; este, de asemenea, o problemă de înțelegere, de exemplu, daunele care pot fi aduse relațiilor dintre funcționari (precum lucrătorii sociali) și clienții vulnerabili, prin înlocuirea regulilor rigide pentru înlocuirea normelor profesionale relativ informale (Simon 1983).

8. Controverse despre aplicație

La fel ca și aceste dezbateri despre valoarea Statului de drept, există în cadrul taberei celor care susțin legalitatea, controverse necontenite cu privire la ceea ce impune statul de drept. Am menționat dezbaterile generale între apărătorii concepțiilor formale, procedurale și de fond. Există, de asemenea, o serie de dezbateri particulare.

8.1 Discreția

Cât de departe ar trebui să fie misiunea Statului de drept de a elimina sau reduce cantitatea de discreție în modul în care este guvernată o societate? Unii juriști, precum Dicey (1885) și, într-o măsură mai mică, Hayek (1944) insistă asupra faptului că discreția oficială este în mod inerent antitetică statului de drept. Alții, precum Davis (1969), condamnă acest lucru ca o poziție extravagantă, susținând că discreția este ineliminabilă în statul administrativ modern. Regula statului de drept nu constă în eliminarea discreției, ci în asigurarea unei încadrări și a unei autorizații corespunzătoare și a păstrării aplicării regulilor și procedurilor judiciare pentru cazurile în care libertatea și bunăstarea sunt cel mai serios în joc.

8.2 Reguli și standarde

O întrebare similară apare cu privire la utilizarea normelor care au caracterul standardelor și nu al regulilor. (O regulă este ca o limită numerică de viteză, în timp ce un standard este ca o normă care impune oamenilor să conducă cu o viteză „rezonabilă”.) Sistemele juridice folosesc ambele tipuri de norme (Sunstein 1994); utilizează standarde pentru cazurile în care decizia adecvată poate varia în funcție de circumstanțele ambientale și pare mai bine să aibă încredere în judecata celor care se confruntă cu o anumită situație, decât să o prevadă în avans. Există un element de respect pentru puterile de discernământ ale indivizilor, transmise în utilizarea unui standard. În același timp, standardele permit o mai mică certitudine în lege, mai ales atunci când este dificil pentru persoana care încearcă să respecte normele să prezică modul în care judecata sa va fi privită de un funcționar sau de o instanță. Hayek sugerează asta

[o] ne-ar putea scrie o istorie a declinului statului de drept… în ceea ce privește introducerea progresivă a acestor formule vagi în legislație și jurisdicție. (1972 [1944]: 78)

Indiferent dacă are dreptate, depinde parțial de cât de departe ducem Statul de drept pentru a fi legat de predictibilitate: este previzibilitatea să fie totul și totul final sau promite și Statul de drept un fel de sistem juridic care încadrează și facilitează rațiunea și gândire în treburile omului?

8.3 Legea și normele sociale

Uneori, situațiile pot fi guvernate și litigiile soluționate prin normele sociale informale, mai degrabă decât prin legea pozitivă, adoptată formal și aplicată (Ellickson 1994). Opiniile diferă cu privire la faptul că acest lucru ar trebui considerat ca fiind ceva cu totul diferit de statul de drept. Pe de o parte, pare o alternativă autentică, iar puținul este câștigat prin asimilarea caracteristicilor sale dezirabile, cum sunt ele, la cerințele statului de drept. Pe de altă parte, are ceva în comun cu înțelegerile legii obișnuite și cu concepțiile despre statul de drept (precum cea a lui Hayek 1973), care încearcă să se separe de actul legislativ. De asemenea, uneori se spune că Statul de drept funcționează cel mai bine atunci când ceea ce este aplicat într-o societate poate fi adaptat la normele de echitate și bun-simț ale membrilor săi. Acest lucru face ca participarea socială la integritatea și menținerea dreptului să fie mai probabilă (Cooter 1997). Cu cât această cartografiere este mai aproape, cu atât mai puțin trebuie să existe o investiție în promulgarea legală formală: know-how-ul obișnuit poate deveni un ghid fiabil pentru cunoașterea juridică. Cu toate acestea, trebuie să fii foarte prudent în acest sens. Legea modernă este inevitabil tehnică în moduri care depășesc cu mult posibilitățile de înțelegere intuitivă (Weber 1968 [1922]: 882–95). Cel mai bun care se poate spera este un fel de consoanță ocazională între legea adoptată și înțelegerile informale, iar caracterul sporadic al acesteia se poate intensifica mai degrabă decât să reducă imprevizibilitatea. Cu toate acestea, trebuie să fii foarte prudent în acest sens. Legea modernă este inevitabil tehnică în moduri care depășesc cu mult posibilitățile de înțelegere intuitivă (Weber 1968 [1922]: 882–95). Cel mai bun care se poate spera este un fel de consoanță ocazională între legea adoptată și înțelegerile informale, iar caracterul sporadic al acesteia se poate intensifica mai degrabă decât să reducă imprevizibilitatea. Cu toate acestea, trebuie să fii foarte prudent în acest sens. Legea modernă este inevitabil tehnică în moduri care depășesc cu mult posibilitățile de înțelegere intuitivă (Weber 1968 [1922]: 882–95). Cel mai bun care se poate spera este un fel de consoanță ocazională între legea adoptată și înțelegerile informale, iar caracterul sporadic al acesteia poate crește mai degrabă decât să reducă imprevizibilitatea.

8.4 Urgențe

Este rezonabil să utilizăm Statul de drept pentru a evalua modul în care o societate răspunde la situații de urgență? Se consideră adesea că situațiile de urgență necesită forme de acțiune ale statului care sunt mai peremptorii și mai puțin laborioase din punct de vedere procedural decât cele cerute în timpurile normale. De fapt, au fost discutate o serie de posibilități (Scheuerman 2006). Unul este să insistăm, în numele Statului de drept, ca garanțiile constituționale existente să rămână în vigoare; că, la urma urmei, este pentru ce au fost proiectate și aceste situații sunt cele mai urgente. Alternativ, în situații de urgență, se poate baza pe un spirit general de flexibilitate și sensibilitate circumstanțială în acțiunea statului care este încurajată chiar și în perioadele normale. La această a doua opțiune,Statul de drept nu se prezintă ca o constrângere majoră asupra flexibilității acțiunii statului în fața pericolului. Ca a treia opțiune, s-ar putea căuta să păstreze ceva precum Statul de drept prin stabilirea în prealabil a unor reguli legale specifice pentru guvernarea situațiilor de urgență care suspendă garanțiile obișnuite ale libertăților civile, de exemplu, sau autorizează discreția largă din partea oficialilor să întreprindă acțiuni care ar fi în mod normal reglementate de reguli generale de drept. (Machiavelli a propus o versiune a acestui lucru în Discursurile sale (1517), extinzând instituția dictatorului în republica romană.) Această opțiune are avantajul previzibilității; dar dezavantajul său este că susține un fel de Statut de drept, care poate infecta sau înlocui concepția Statului de Drept care se presupune că este în mod normal aplicabil. Ca a treia opțiune, s-ar putea căuta să păstreze ceva precum Statul de drept prin stabilirea în prealabil a unor reguli legale specifice pentru guvernarea situațiilor de urgență care suspendă garanțiile obișnuite ale libertăților civile, de exemplu, sau autorizează discreția largă din partea oficialilor să întreprindă acțiuni care ar fi în mod normal reglementate de reguli generale de drept. (Machiavelli a propus o versiune a acestui lucru în Discursurile sale (1517), extinzând instituția dictatorului în republica romană.) Această opțiune are avantajul previzibilității; dar dezavantajul său este că susține un fel de Statut de drept, care poate infecta sau înlocui concepția Statului de Drept care se presupune că este în mod normal aplicabil. Ca a treia opțiune, s-ar putea căuta să păstreze ceva precum Statul de drept prin stabilirea în prealabil a unor reguli legale specifice pentru guvernarea situațiilor de urgență care suspendă garanțiile obișnuite ale libertăților civile, de exemplu, sau autorizează discreția largă din partea oficialilor să întreprindă acțiuni care ar fi în mod normal reglementate de reguli generale de drept. (Machiavelli a propus o versiune a acestui lucru în Discursurile sale (1517), extinzând instituția dictatorului în republica romană.) Această opțiune are avantajul previzibilității; dar dezavantajul său este că susține un fel de Statut de drept, care poate infecta sau înlocui concepția Statului de Drept care se presupune că este în mod normal aplicabil.s-ar putea căuta să păstreze ceva de genul Statului de drept prin stabilirea în prealabil a unor reguli legale specifice pentru guvernarea situațiilor de urgență care suspendă garanțiile obișnuite ale libertăților civile, de exemplu, sau autorizează o discreție largă din partea oficialilor să întreprindă acțiuni care ar fi în mod normal guvernate de reguli generale de drept. (Machiavelli a propus o versiune a acestui lucru în Discursurile sale (1517), extinzând instituția dictatorului în republica romană.) Această opțiune are avantajul previzibilității; dar dezavantajul său este că susține un fel de Statut de drept, care poate infecta sau înlocui concepția Statului de Drept care se presupune că este în mod normal aplicabil.s-ar putea căuta să păstreze ceva de genul Statului de drept, prin stabilirea în prealabil a unor reguli legale specifice pentru guvernarea situațiilor de urgență care suspendă garanțiile obișnuite ale libertăților civile, de exemplu sau autorizează o discreție largă din partea oficialilor să întreprindă acțiuni care ar fi în mod normal guvernate de reguli generale de drept. (Machiavelli a propus o versiune a acestui lucru în Discursurile sale (1517), extinzând instituția dictatorului în republica romană.) Această opțiune are avantajul previzibilității; dar dezavantajul său este că susține un fel de Statut de drept, care poate infecta sau înlocui concepția Statului de Drept care se presupune că este în mod normal aplicabil.

8.5 Drept internațional

Statul de drept se aplică nu numai în cadrul politicilor naționale, ci și din ce în ce mai mult între ele, dar în acest domeniu utilizarea acesteia rămâne sub-teoretizată (pentru o discuție utilă, a se vedea Crawford 2003). O mare parte din lucrările efectuate cu privire la Statul de drept internațional adoptă pur și simplu în mod necritic perspectiva celor care spun, la nivel național, că Statul de drept necesită determinare, claritate și previzibilitate (a se vedea Chesterman 2008). Dar acest lucru poate fi conceput greșit atunci când vorbim despre state și nu despre persoane ca subiecte de drept (Waldron 2011b). Statele sunt într-o poziție mult mai bună pentru a fi informați despre cerințele lor legale decât bărbații și femeile individuale din societate, deoarece sunt părți la tratatele și practicile care instituie dreptul internațional. (Poate, totuși,acest punct nu se menține în aceeași măsură atunci când luăm în considerare profunzimile întunecate ale dreptului internațional obișnuit.)

În orice caz, libertatea unui stat individual nu este o valoare atât de importantă precum libertatea unei persoane individuale. Nu este clar că statele naționale au nevoie de protecție împotriva dreptului internațional și a puterii pe care o reprezintă în modul în care bărbații și femeile obișnuite au nevoie de protecție împotriva exercitării puterii politice în societate. Mai mult, în domenii precum dreptul internațional al drepturilor omului, orice prezumție bazată pe statul de drept în favoarea libertății statelor naționale va avea tendința de a avea efecte dăunătoare asupra libertății sau bunăstării individuale a bărbaților și femeilor. Prin urmare, trebuie să fim atenți că invocarea statului de drept pe tărâm internațional nu subminează valorile care trebuie presupuse a fi asigurate de acest ideal în cadrul politicilor naționale.

Un punct suplimentar. Rămâne controversat dacă instituțiile internaționale, cum ar fi Națiunile Unite și agențiile sale, ar trebui să fie obligate de statul de drept. Acest lucru este ciudat, deoarece aceste agenții sunt printre cei mai vociferi susținători ai statului de drept în ceea ce privește aplicarea sa în statele naționale. Reticența aici provine în mare parte dintr-o estimare a importanței imunității diplomatice. Oficialii ONU își fac griji că, dacă ei și agențiile lor sunt responsabili din punct de vedere legal pentru defecțiuni de diferite tipuri asociate activităților de menținere a păcii, există pericolul ca întreaga bază de acțiune internațională să se dezvăluie. Pericolul este probabil exagerat, totuși, cei care fac acest argument nu ar putea opri o clipă un argument similar în sfera statelor naționale.

8.6 Dezvoltarea și construirea națiunilor

Statul de drept este adesea citat ca cheie pentru construirea națiunilor și pentru instaurarea de noi democrații. Într-adevăr, este adesea argumentat (de exemplu, Barro 2000) că un stat nou are nevoie de instanțe și coduri comerciale eficace ale instituțiilor statului de drept, care pot asigura drepturile de proprietate și executarea contractelor - mai mult sau chiar înainte de a avea nevoie de instituții democratice, precum o legislatură aleasă. Se spune că un sistem juridic într-o țară în curs de dezvoltare dominată de acțiuni legislative nu va inspira încrederea și nici nu va stabili stabilitatea pe care o necesită guvernanța modernă și investițiile. (Pentru discuții despre aceste argumente, a se vedea Caroak 1998 și, mai critic, Caroak 2009.) Acest lucru ridică încă o dată problema relației dintre statul de drept și legislație - doar acum ne ia și în direcția luării în considerare a unei compensări directe destul de incomod între valorile statului de drept și democrația.

9. Statul de drept și conceptul de drept

În sfârșit, o întrebare analitică. Care este relația dintre statul de drept și conceptul de drept? Un caz poate fi făcut controversat, fără îndoială, pentru reunirea celor doi (vezi Waldron 2008 și, de asemenea, Simmonds 2008). Conceptul de drept ar putea fi înțeles că înglobează elementele fundamentale ale legalității, deși această identificare pare mai puțin plauzibilă, cu atât este mai importantă concepția despre statul de drept. În acest cont, un sistem de guvernare nu contează ca lege decât dacă prezintă forme și procese caracteristice pe care le asociem cu legalitatea. În caz contrar, ne pierdem simțul caracteristicii instituționale a dreptului ca mod de a conduce o societate. Am văzut mai devreme că Lon Fuller (1958 și 1964) a avut în vedere o conexiune de-a lungul acestor linii. Deci, în lucrarea sa ulterioară a făcut-o Ronald Dworkin. Dworkin (2004) ne-a cerut să luăm în considerare o situație în care judecătorii și avocații se confruntau cu probleme dificile de interpretare sau cu dileme dificile pe care le prezintă multiple surse de drept. El a spus că, în astfel de cazuri, am putea spune că ceea ce era necesar drept de lege ar putea fi diferit de ceea ce se cerea ca chestiune de justiție. Aceasta este o separare familiară (chiar dacă Dworkin credea că este mai îngustă și mai neclară decât credeau majoritatea pozitivistilor legali). Dar el a spus, nu ar avea niciun sens să spunem că ceea ce era necesar ca o chestiune de legalitate sau de respectare a statului de drept era diferit de ceea ce era soluția legală pentru acest caz. Pentru a descoperi soluția legală, trebuie să abordăm diferitele materiale juridice și politice tocmai în lumina angajamentului nostru față de legalitate.

O concepție a legalității este… o prezentare generală a modului de a decide ce pretenții sunt adevărate…. S-ar putea să nu înțelegem nici legalitatea, fie legea, este că am refuzat această legătură intimă. (Dworkin 2004: 24–5)

Totuși aceasta nu este poziția primită. Potrivit lui Joseph Raz (1977) și alții, nu puteți înțelege care este statul de drept decât dacă înțelegeți deja și în mod independent ceea ce este legea și relele caracteristice la care este probabil să dea naștere (pe care Statul de drept încearcă să le împiedice). Din acest motiv, legalitatea reprezintă un set particular de îngrijorări cu privire la dreptul care au apărut în civilizația noastră. Faptul că aceste preocupări au, fără îndoială, caracter moral (chiar dacă nu sunt preocupări morale cuprinzătoare) înseamnă că, în opinia lui Raz, este mai bine să le ținem separate de conceptul de drept însuși, de teama de a introduce un element moral în concept.

Bibliografie

  • Aristotel, The Politics (c. 350 î. Hr.), Stephen Everson (trans.), Cambridge: Cambridge University Press, 1988.
  • –––, The Retoric (c. 350 î. Hr.), Rhys Roberts (trans.), New York: Cosimo Classics, 2010.
  • Barro, R., 2000, „Democrația și statul de drept”, în Governing for Prosperity, B. de Mesquita și H. Root (eds.), New Haven: Yale University Press.
  • Bentham, J., 1970 [1782], Of Laws in General, HLA Hart (ed.), London: Athlone Press.
  • –––, 1792, Adevăr versus Ashhurst; sau, Legea așa cum este, Contrastat cu ceea ce se spune. [Bentham 1792 disponibil online.
  • –––, 1931 [1802, 1864], Theory of Legislation, CK Ogden (ed.), Londra: Kegan Paul, Trench, Trubner & Co.. Aceasta a fost publicată inițial în traducere franceză (realizată de Etienne Dumont) în 1802 și tradusă înapoi în engleză în 1864 (de Richard Hildreth), aceasta din urmă este traducerea utilizată în ediția Ogden.
  • Bingham, T., 2010, The Rule of Law, Londra: Allen Lane.
  • Caroak, T., 1998, „Reînvierea statului de drept”, Afaceri Externe, 77: 95–106.
  • –––, 2009, „Tentările statului de drept”, Forumul Fletcher al Afacerilor Mondiale, 33: 49–61.
  • Cass, R., 2001, The Rule of Law in America, Baltimore: Johns Hopkins University Press.
  • –––, 2004, „Sisteme de drepturi de proprietate și statul de drept”, Elgar Companion to the Economics of Right Property, E. Colombatto, (ed.), Oxford: Edward Elgar Publications, pp. 131–63.
  • Chesterman, S., 2008, „Un stat internațional de drept?” American Journal of Comparative Law, 56: 331–61.
  • Cooter, R., 1997, „The Rule of State Law vs. the State of Law State: Analiza economică a fundamentelor legale ale dezvoltării”, în Conferința anuală a Băncii Mondiale privind economia dezvoltării, Washington: Banca Mondială, p. 191– 206.
  • Cover, R., 1975, Justiție acuzată: sclavia și procesul judiciar, New Haven: Yale University Press.
  • Craig, P., 1997, „Concepții formale și substanțiale ale statului de drept: un cadru analitic” Drept public, [1997]: 467–87.
  • Crawford, J., 2003, „The Rule of Law in International Law”, 24 Adelaide Law Review, 24: 3–12.
  • Davis, KC, 1969, Justiția discreționară: o cerere preliminară, Louisiana State University Press.
  • Dicey, AV, 1982 [1885], Introducere în studiul dreptului Constituției, Londra: McMillan and Co. Numele de pagini sunt din versiunea din 1982 bazată pe a 8- a ediție (1915), Indianapolis: Liberty Classics. [Dicey 1982 [1885] disponibil online]
  • Dworkin, R., 1977, Take Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press.
  • –––, 1985, „Judecătorii politici și statul de drept”, în A Matter of Principle, Cambridge, Harvard University Press, p. 9–32.
  • –––, 2004, „Hart's Postscript and the Character of Political Philosophy”, Oxford Journal of Legal Studies, 24: 1–37.
  • Ellickson, R., 1994, Ordinul fără lege: modul în care vecinii soluționează disputele, Cambridge: Harvard University Press.
  • Endicott, T., 1999, „Imposibilitatea statului de drept”, Oxford Journal of Legal Studies, 19: 1-18.
  • Epstein, RA, 2011, Drepturile de proprietate și statul de drept: liberalismul clasic se confruntă cu statul administrativ modern, Cambridge: Harvard University Press.
  • Finnis, J., 1980, Dreptul natural și drepturile naturale, Oxford: Clarendon Press.
  • Fortescue, J., 1997 [1471], On the Laws and Governance of England, Shelley Lockwood (ed.), Cambridge: Cambridge University Press.
  • Fuller, L., 1958, „Positivism și fidelitate la drept: o răspuns la Hart”, Harvard Law Review, 71 (4): 630–72. doi: 10.2307 / 1338226
  • –––, 1964, Moralitatea dreptului, New Haven: Yale University Press.
  • –––, 1978, „Forme și limite ale judecății”, Harvard Law Review, 92 (2): 353–409. doi: 10.2307 / 1340368
  • Goodpaster, G., 2003, „Reforma legii în țările în curs de dezvoltare”, 13 Drept transnațional și probleme contemporane, 13: 659–98.
  • Hamilton, A., J. Madison și J. Jay, 1787, The Federalist Papers, New York: Signet Classics, 2003.
  • Harrington, James, 1656, The Commonwealth of Oceana, JGA Pocock (ed.), Cambridge: Cambridge University Press, 1992.
  • Hart, H. și A. Sacks, 1958, The Legal Process: Problems in Making and Application of Law, Westbury: Foundation Press, 1994.
  • Hart, HLA, 1965, „Recenzie de carte: Lon Fuller, Moralitatea dreptului”, Harvard Law Review, 78: 1281–96.
  • ---, 1961, Conceptul de Drept, 3 - lea ediție, Oxford: Clarendon Press, 2012.
  • Hayek, FA, 1972 [1944], The Road to Serfdom, Chicago: University Of Chicago Press.
  • –––, 1960, Constituția libertății, Chicago: University of Chicago Press.
  • –––, 1973, Reguli și ordine, volumul 1 al dreptului, legislației și libertății, Chicago: University of Chicago Press.
  • Henderson, L., 1991, „Autoritarismul și statul de drept”, Indiana Law Journal, 66: 379–456.
  • Hobbes, T., 1983 [1647], De Cive: versiunea engleză, H. Warrender (ed.), Oxford: Oxford University Press.
  • –––, 1991 [1651], Leviathan, R. Tuck (ed.), Cambridge: Cambridge University Press.
  • Locke, J., 1689, Two Treatises of Government, P. Laslett (ed.), Cambridge: Cambridge University Press, 1988.
  • Machiavelli, N., 1517, Discurses on Livy, H. Mansfield and N. Tarcov (ed.), Chicago: University of Chicago Press, 1996.
  • Marmor, A., 2004, „Regula dreptului și limitele ei”, Drept și filozofie, 23: 1–43.
  • Montesquieu, C., 1748, The Spirit of the Laws, A. Cohler, C. Miller și H. Stone (eds.), Cambridge: Cambridge University Press, 1989.
  • Nozick, R., 1974, Anarchy, State and Utopia, New York: Basic Books.
  • Oakeshott, M., 1983, „The Rule of Law”, în his On History, and Other Essays, Totowa, NJ: Barnes and Noble, 129-78.
  • Platon, The Statesman, (c. 370 î. Hr.), Julia Annas (trans.), Cambridge: Cambridge University Press, 1995.
  • Posner, E și A. Vermeule, 2010, The Executive Unbound: After the Madisonian Republic, Oxford: Oxford University Press.
  • Posner, R., 1995, Depășirea dreptului, Cambridge: Harvard University Press.
  • Postema, G., 1986, Bentham and the Common Law Tradition, Oxford: Oxford University Press.
  • Raz, J., 1977, „The Rule of Law and Virtue its”, în cartea sa, The Authority of Law, Oxford: Oxford University Press, 1979.
  • Rawls, J. 1999, A Theory of Justice, Cambridge: Harvard University Press.
  • Rubin, E., 1989, „Dreptul și legislația în statul administrativ”, Columbia Law Review, 89: 369–426.
  • Scalia, A., 1989, „The Rule of Law as a Law of Rules”, University of Chicago Law Review, 56: 1175–88.
  • Schauer, F., 1991, Playing By the Rules: A Philosophical Examination of Normale-Making-Making Decicements in Law and in Life, Oxford: Oxford University Press.
  • Scheuerman, W., 2006, „Puterile de urgență și statul de drept după 9/11”, Journal of Political Philosophy, 14: 61–84.
  • Schmitt, Carl, 1923, Criza democrației parlamentare, Ellen Kennedy (trans.), Cambridge, MIT Press, 1985.
  • Simmonds, NE, 2008, Law as a Moral Idea, Oxford: Oxford University Press.
  • Simon, W., 1983, „Legalitate, birocrație și clasă în sistemul de bunăstare”, Yale Law Journal, 92: 1198–1269.
  • Solum, L., 1994, „Equity and the Rule of Law”, în Nomos XXXVI: The Rule of Law, Ian Shapiro (ed.), New York: New York University Press, pp. 120–47.
  • Sunstein, CR, 1994, „Reguli și stăpânire”, (Coase-Sandor Institute for Law and Economics Working Paper No. 27), Facultatea de Drept a Universității din Chicago. [Sunstein 1994 disponibil online]
  • Tamanaha, B., 2004, On the Rule of Law: History, Politics, Theory, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Tashima, W., 2008, „Războiul împotriva terorii și statul de drept”, Asian American Law Journal, 15: 245–65.
  • Thompson, EP, 1975, Whigs and Hunters: The Origin of the Black Act, Harmondsworth: Penguin Books.
  • Tully, J., 1980, Un discurs asupra proprietății: John Locke și adversarii săi, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Waldron, J., 1999, The Dignity of Legislation, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 2002, „Este statul de drept un concept esențial contestat (în Florida)?” Dreptul și filosofia, 21: 137–64.
  • –––, 2007, „Legislația și statul de drept”, Legisprudență, 1: 91–123.
  • –––, 2008, „Conceptul și statul de drept”, Georgia Law Review, 43: 1–61.
  • –––, 2011a, „The Rule of Law and the Importance of Procedure”, în Nomos 50: Noțiuni de bază a statului de drept, James Fleming (ed.), New York: New York University Press, 3–31.
  • –––, 2011b, „Suveranii au dreptul la beneficiul statului de drept?” European Journal of International Law, 22: 315–43.
  • –––, 2013, „Separarea puterilor în gândire și practică”, Boston College Law Review, 54: 433–68.
  • Weber, M., 1968 [1922], Economia și societatea, G. Roth și C. Wittich (eds.), Volumul II, Berkeley: University of California Press.
  • Winston, K., 2005, „Moralitatea internă a legalismului chinez”, Singapore Journal of Legal Studies, 2005 (Dec): 313–47. [Winston 2005 disponibil online]
  • Proiectul World Justice, 2011, Index of Rule of Law, (ediția 2011), disponibil online, a se vedea, de asemenea, alte resurse de internet de mai jos.

Instrumente academice

pictograma omului sep
pictograma omului sep
Cum se citează această intrare.
pictograma omului sep
pictograma omului sep
Previzualizați versiunea PDF a acestei intrări la Societatea Prietenii SEP.
pictograma inpho
pictograma inpho
Căutați acest subiect de intrare la Proiectul Ontologia Filozofiei pe Internet (InPhO).
pictograma documente phil
pictograma documente phil
Bibliografie îmbunătățită pentru această intrare la PhilPapers, cu link-uri către baza de date a acesteia.

Alte resurse de internet

  • Divizia American Bar Association pentru educație publică: Rule of Law
  • Indicatori ai statului de drept ai Națiunilor Unite
  • Indice de drept al proiectului mondial pentru justiție (Index WJP Rule of Law 2015) (versiunea pdf statică))